O tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não é novidade. Inclusive, em março de 2020, publicamos um texto completo em nosso blog sobre o tema, que pode ser acessado aqui.

Como abordamos anteriormente, em outubro 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) publicou acórdão que fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se tratar de receita própria das empresas, mas apenas um ingresso provisório, sendo um valor a ser prontamente repassado ao Estado.

À época da decisão, houve muita expectativa no mercado de que a discussão teria chegado ao fim, com desfecho favorável aos contribuintes após quase 20 anos e milhares de processos ajuizados sobre o tema.

No entanto, a Fazenda opôs embargos de declaração, que reabriram a discussão, especialmente em relação a dois pontos, a modulação dos efeitos da decisão, e o valor do ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS.

Os embargos de declaração da Fazenda já tinham entrado na pauta do Supremo Tribunal Federal em algumas ocasiões, mas foram sucessivamente retirados. Agora, o Presidente do Tribunal, Ministro Luiz Fux, incluiu o recurso na pauta do dia 29 de abril de 2021.

Esse artigo trata dos possíveis desfechos do julgamento desses embargos de declaração.

1. Modulação

Como mencionamos, o primeiro ponto tratado pelos embargos de declaração da Fazenda no caso do ICMS na base do PIS e da COFINS é o da modulação dos efeitos da decisão.

Em outras palavras, a Fazenda pleiteia que, mesmo que tenha havido o reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, os efeitos da decisão valeriam apenas para depois do julgamento desses embargos de declaração ou, ainda, em um momento qualquer definido pelo Supremo Tribunal Federal.

Como fundamento, a Fazenda mencionou os impactos financeiros e orçamentários decorrentes da decisão, transferência aleatória de riqueza social por conta da alteração na sistemática de cálculo dos tributos incidentes sobre a receita bruta, e as dificuldades operacionais oriundas da aplicação retroativa do entendimento manifestado pelo Supremo.

O ponto relativo à modulação dos efeitos da decisão do STF é bastante relevante aos contribuintes. Isso porque há diversas possibilidades de solução a ser adotada pelo Supremo. Tais soluções podem ir desde negar a modulação de efeitos da decisão, o que pode ocorrer, por exemplo, se o STF entender que não há fundamentos que indiquem concretamente o risco decorrente da aplicação imediata dos efeitos da decisão, até reconhecer que somente os contribuintes que já tenham ação ajuizada poderiam se beneficiar da decisão. Ou, ainda, estabelecer que a exclusão do ICMS somente poderá ocorrer a partir da publicação, pelo STF, da decisão a respeito da modulação de efeitos, sem resguardar sequer os contribuintes que já tenham ajuizado suas demandas sobre o tema.

A decisão quanto à modulação irá, assim, determinar a efetividade da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação a cada contribuinte.

É muito difícil antever qual será a decisão adotada pelo Supremo. O que se pode afirmar é que, em casos recentes tributários com impactos financeiros aos cofres públicos, tem havido uma tendência de modular os efeitos da decisão, resguardando o direito dos contribuintes que ajuizaram ação antes da decisão sobre a modulação.

Assim, poderíamos sistematizar os caminhos da seguinte forma:

  • Indeferimento da modulação, tendo a decisão efeitos retroativos plenos;
  • Deferimento da modulação:
  1. Deferimento da modulação a partir da decisão que reconheceu a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (2017), resguardando os contribuintes com ações ajuizadas anteriormente a tal decisão;
  • Deferimento da modulação a partir da decisão dos embargos de declaração (o que pode ocorrer em abril de 2021), resguardando os contribuintes com ações ajuizadas anteriormente a tal decisão;
  • Deferimento da modulação a partir de data futura a ser definida, resguardando os contribuintes com ações ajuizadas anteriormente a tal decisão;
  • Deferimento da modulação a partir da decisão que reconheceu a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (2017), sem resguardar os contribuintes com ações ajuizadas anteriormente a tal decisão;
  • Deferimento da modulação a partir da decisão dos embargos de declaração (o que pode ocorrer em abril de 2021), sem resguardar os contribuintes com ações ajuizadas anteriormente a tal decisão;
  • Deferimento da modulação a partir de data futura a ser definida, sem resguardar os contribuintes com ações ajuizadas anteriormente a tal decisão.

Como mencionamos, pelo histórico recente, talvez fosse possível afirmar que o mais provável seria a modulação resguardando o direito dos contribuintes.

No entanto, o caso da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS tem algumas peculiaridades. A primeira delas é a de que, apesar de a decisão final ter sido prolatada em 2017, desde 2006, o Supremo Tribunal Federal já tinha firmado maioria no sentido desse entendimento, ou seja, de que o ICMS não comporia a base de cálculo dessas contribuições.

Assim, ainda que, antes de 2006, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fosse desfavorável aos contribuintes, fato é que, desde 2006, já havia a enorme expectativa de que o julgamento terminaria com a vitória dos contribuintes. Tanto é que os Tribunais Regionais Federais, mesmo sem a finalização do julgado, passaram a adotar o entendimento da maioria do Supremo. Diante disso, os contribuintes vêm defendendo que não haveria uma mudança de rumo que justificasse a modulação, já que essa decisão era esperada desde 2006.

Por outro lado, a segunda particularidade é a de que a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é a de maior impacto financeiro para os cofres da União. Segundo alegado pela própria Fazenda, o impacto seria de R$ 250 bilhões em cinco anos. Ainda que o cálculo desse impacto seja discutível, fato é que é provável que o Supremo considere um golpe tão grande nas contas públicas em seu julgamento, ainda mais em um momento de severa crise econômica gerada pela pandemia do coronavírus.

Se houver a modulação, a jurisprudência recente do Supremo tem ressalvado os contribuintes que já ingressaram com ações judiciais. Dessa forma, se seguir essa mesma linha, as diversas empresas que ingressaram com a ação não teriam seu indébito prejudicado.

Por fim, se houver a modulação sem a ressalva, os contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado estariam protegidos ainda.

2. Qual o valor do ICMS a excluir?

Como se sabe, apesar do entendimento firmado pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, grande debate ainda circunda o tema, mais especificamente no que diz respeito à determinação do ICMS a ser excluído da base de cálculo. Esse ponto também é objeto dos embargos de declaração da Fazenda, pautados para o dia 29.04.2021.

Nesse ponto, vale relembrar que a Receita Federal publicou Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018 explicando como deve ser realizado o cálculo da exclusão do ICMS. De acordo com a Solução de Consulta, o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições deve corresponder ao ICMS a recolher em cada base de cálculo mensal do PIS e da COFINS.

O entendimento que vem sendo defendido por advogados tributaristas e contribuintes é o de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Segundo o que defendem essa tese, os votos prolatados no caso evidenciam terem se referido ao ICMS destacado.

O ICMS efetivamente recolhido, conforme defendido pela Receita Federal, pode ser bem menor do que o destacado na nota fiscal, já que este último pode estar sujeito a compensações, como aquelas realizadas com créditos decorrentes de operações anteriores. Inclusive, é sabido que muitos contribuintes não tem desembolso efetivo de ICMS, por serem geradores de saldos credores constantemente, seja por peculiaridades de suas operações, seja por obtenção de benefícios fiscais estaduais, muito comuns na prática observada no país.

Há, ainda, uma terceira corrente, que defenderia a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a retirada do ICMS da base de créditos das mesmas contribuições, a fim de tornar neutra a exclusão do ICMS, valendo tanto para a base de débito quanto para a base de crédito.

No presente momento, é difícil estimar as chances de o STF decidir em um sentido ou em outro. Como dito, vem sendo apontado é que há diversos trechos nos acórdãos que dariam a entender que o ICMS a ser excluído seria o destacado. No entanto, também é fato que, efetivamente, a questão ainda não foi apreciada pelo STF com a profundidade que agora se discute, o que possibilitaria entender que os trechos mencionados não teriam o conteúdo que se pretende atribuir a eles.

3. Resumo dos possível cenários após o julgamento

Dessa forma, pode-se sintetizar as possibilidades após os embargos de declaração nos seguintes termos:

  • Rejeição dos embargos de declaração, por não se reputar omissão: Nesse caso, volta-se ao cenário atual, em que, possivelmente, a Receita Federal seguirá o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o pago e, assim, seguirá o conflito com os contribuintes;
  • Acolhimento dos embargos para aclarar que o ICMS a ser excluído é o destacado;
  • Acolhimento dos embargos para aclarar que o ICMS a ser excluído é o pago; ou
  • Acolhimento dos embargos para aclarar que o ICMS a ser excluído é o destacado, que também deve ser excluído da base de créditos.

Novamente, de qualquer forma, sabe-se que há contribuintes com decisões determinando a exclusão do ICMS destacado já transitadas em julgado. Nesses casos, segue valendo a decisão judicial.

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