Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A decisão foi proferida sob o racional de que sendo o ICMS um imposto “calculado por dentro”, o “contribuinte de fato” estaria apenas coletando o imposto para ser repassado, não podendo ser considerado como receita da empresa. Desta feita, não passível, portanto, da incidência das contribuições ao PIS e COFINS. Ou seja, estando o ICMS adicionado ao preço dos produtos e alguns serviços, os valores percebidos pelas empresas a tal título não poderia ser considerados faturamento ou receita.
Neste cenário, se aplicou o entendimento de que o ICMS deve ser tratado como receita estadual, cujos valores apenas transitam pela contabilidade das empresas, sendo integralmente destinados/repassados aos estados e ao Distrito Federal.
Partindo da mesma premissa adotada pelo STF em relação à inconstitucionalidade do ICMS na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, as empresas que apuram seus tributos pelo lucro presumido, cuja base de cálculo do IRPJ e da CSLL é a receita bruta, passaram a aventar a também fazer a exclusão do ICMS para fins de cálculo desses tributos.
O fato gerador do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) está indicado no art. 43 do Código Tributário Nacional, sendo a sua base de cálculo prevista no art. 210 do Decreto n.º 9.580/2018, composta pelos acréscimos patrimoniais dos contribuintes a partir da incorporação de riqueza ao patrimônio existente.
Por sua vez, com relação à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), aplicam-se as mesmas disposições, pois, nos termos do art. 2º da Lei 7689/88, “a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda”.
É certo que o artigo 15 da Lei 9.249/1995, com a redação dada pela Lei 12.973/2014, explicita que a base de cálculo do IRPJ apurado no lucro presumido será determinada pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta experimentada mensalmente, observado o quanto preceituado no artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977.
O artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014, dispõe que a receita bruta para cálculo do Lucro Presumido é composta pelo produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço da prestação de serviços em geral, o resultado auferido nas operações de conta alheia e demais receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, excluindo as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador e incluindo o ICMS.
Ademais, o § 3º, do artigo 26, da Instrução Normativa RFB n.º 1.700/2017, de forma expressa também dispõe que o ICMS integra a receita bruta, o que faz com que o fisco exija dos contribuintes, que o ICMS seja computado na Receita Bruta e consequentemente haja incidência do IRPJ e da CSLL.
Todavia, referidas normas se encontram em dissonância com a Constituição da República, visto que receita bruta é conceito constitucional que não pode ser alterado por lei ordinária.
Claramente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL não pode extravasar, sob o ponto de vista do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação da empresa, especificamente quanto ao conceito de receita e quanto ao que possa ser considerado contabilmente sob este prisma.
Assim, as empresas têm o direito de buscar na justiça a exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido, sob o fundamento que o ICMS não deve compor o conceito de receita para nenhuma espécie de tributo.
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