Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: mais um capítulo, agora com os créditos

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O assunto relativo à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, decisão proferida em julgamento ocorrido em 2017, ganhou mais um capítulo.

Se você tem alguma dúvida a respeito da decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, nós publicamos um guia completo sobre o assunto aqui. Além do mérito da decisão, o STF mais recentemente julgou a modulação de seus efeitos, tema a respeito do qual tratamos aqui.

O mais recente capítulo gira em torno da edição do Parecer COSIT da Receita Federal do Brasil (RFB) n. 10/2021, que ainda não foi publicado. Em apertada síntese, o referido parecer, que poderá ser vinculante para os órgãos integrantes da RFB, entende que “na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a descontar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria”.

A possibilidade de a RFB adotar um entendimento mais restritivo em relação ao creditamento de PIS e COFINS já havia sido aventada em outro post do nosso blog, quando informamos que a Delegacia de Julgamento da 10ª Região Fiscal havia decidido, em junho de 2021, que o ICMS não deveria compor a apuração de créditos de PIS e COFINS (veja aqui). A novidade, agora, é que o entendimento, antes isolado, poderá ser adotado por toda a RFB.

O novo entendimento da RFB não questiona mais a composição da base sobre a qual incide o PIS e a COFINS, e nem qual o ICMS deve ser excluído, mas restringe o valor que pode ser utilizado como crédito apurado na sistemática não cumulativa dessas contribuições.

Pelo entendimento do fisco, o contribuinte, no momento em que for calcular o valor dos créditos de PIS e COFINS, deverá excluir o valor do ICMS destacado, uma vez que, na visão da RFB, o imposto não integraria o preço do produto.

É necessário considerar, porém, que o entendimento proposto pelo fisco não parece considerar o texto das leis que estabelecem o regime não cumulativo do PIS e da COFINS. Isso porque as leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem que os créditos são determinados mediante a aplicação das alíquotas, de 1,65% e 7,6%, respectivamente, sobre os valores de cada um dos bens ou serviços que que gere direito a crédito.

Assim, nos termos legais, os créditos de PIS e COFINS são calculados sobre o valor integral de cada item. Adotar o entendimento da RFB significaria entender que o ICMS de cada produto não compõe o valor final do bem, o que, como se sabe, não se coaduna com a sistemática tributária em vigor.

O mencionado Parecer COSIT n. 10/2021 parece tentar equiparar dois momentos distintos da obrigação tributária: (i) a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, realizada com base no faturamento da empresa; e (ii) o cálculo dos créditos de PIS e COFINS, que considera os valores de cada item que gere direito a crédito.

São momentos distintos e conceitos distintos. A decisão do STF entendeu apenas que o ICMS não integra o faturamento das empresas, e, por isso, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Já o novo entendimento do fisco pretende estender o referido entendimento, afirmando que o valor relativo ao ICMS deve ser excluído dos valores dos bens adquiridos. O STF porém, no julgamento do RE 574.706, não decidiu pela exclusão do ICMS do valor total de bens e mercadorias que gerem direito a crédito de PIS e COFINS.

Ademais, o regime não cumulativo do PIS e da COFINS é independente da apuração de PIS e COFINS da etapa anterior, e a legislação determina que os créditos sejam calculados sobre o valor de aquisição dos bens, dentro dos quais está inserido o ICMS.

Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) manifestou, recentemente, opinião defendendo a exclusão do ICMS da base de cálculo da apuração dos créditos de PIS e COFINS, corroborando o entendimento da RFB. O parecer em questão se deu em processo que tramita na Justiça Federal da 3ª Região, e pode indicar que também o mencionado órgão adotará o posicionamento mais restrito em relação ao cômputo de créditos das mencionadas contribuições.

Como conclusão, se o entendimento manifestado pelo fisco no Parecer COSIT 10/2021 for efetivamente adotado, o que aparenta que será o caso, é possível que, na quantificação do crédito, as autoridades fiscais descontem as parcelas relativas à exclusão do ICMS da base de créditos utilizada ao longo dos anos pelos contribuintes. Também é possível vislumbrar a lavratura de autos de infração para exigir PIS e COFINS supostamente pagas a menor por conta desse desconto de crédito considerando o ICMS.

Em qualquer caso, em prevalecendo tal entendimento, restará aos contribuintes procurar o Poder Judiciário novamente para garantir seu direito ao cômputo dos créditos de PIS e COFINS nos termos definidos pela lei. E, nesse sentido, haverá nova onda de ações sendo propostas, aumentando, assim, a litigância relacionada à matéria já decidida pelo STF.

Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br

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