Incidência do ICMS nas transferências interestaduais entre filiais (ADC 49)

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Esse artigo pretende abordar o tratamento tributário mais adequado às operações de transferências interestaduais de mercadorias, bens e materiais de consumo, à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 49/2021, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir).

De inicío, vale destacar que, conforme De Oscar Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 1.423), “transferência exprime sempre o ato por que as coisas mudam de lugar, ou de posição, ou o ato por que a posse, ou a propriedade das coisas, mudam de titular”.

“transferir, genericamente, é passar adiante, é substituir, é transmitir”

Ressalte-se que, para fins de legislação do ICMS, considera-se transferência a operação de remessa de mercadorias ou bens exclusivamente entre estabelecimentos do mesmo titular. Como regra, o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar n° 87/96 estabelece que ocorre o fato gerador do imposto em toda saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte, inclusive na saída em transferência para outro estabelecimento do mesmo titular.

No artigo 1.142 do Código Civil, aprovado pela Lei n° 10.406/2002, considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, ou seja, compreende toda a estrutura indispensável às atividades da empresa.

Por sua vez, a Lei Kandir, ao dispor sobre a definição de estabelecimento em seu artigo 11, § 3° , acrescentou ainda que os estabelecimentos devem ser tratados de forma autônoma, ou seja, embora pertençam ao mesmo titular, para fins de tributação do ICMS, cada estabelecimento, seja ele matriz ou filial, deve ser tratado de forma independente.

Alguns Estados excluem do campo de incidência do ICMS as transferências de bens e materiais de uso ou consumo, estando tal dispensa expressamente indicada em suas legislações. Tal dispensa advém, principalmente, da impossibilidade de compensação do imposto anteriormente pago nestas situações. Já as transferências de mercadorias destinadas à comercialização ou industrialização, geralmente, são normalmente tributadas.

As legislações estaduais, em sua maioria, distinguem o tratamento tributário aplicado nas operações de transferências conforme a finalidade da operação, tal distinção por muito tempo é motivo de divergência entre os Estados e contribuintes. As discussões ficaram ainda mais acirradas, após a edição da Súmula 166 do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), transcrita a seguir:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

O teor da súmula contraria totalmente o previsto na Lei Kandir. Mais tarde, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência e fixou a tese de que uma vez que não ocorre a transferência da titularidade, não há incidência do ICMS nas transferências interestaduais, conforme transcrito a seguir:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

Ressalte-se que, embora o STJ e o STF estivessem alinhados em seu entendimento quanto a não incidência do imposto nas referidas operações, os Estados respaldados na – até então inalterada – Lei Kandir ainda exigiam o pagamento do ICMS.

Em agosto de 2020, com o advento do julgamento do Recurso Extraordinário ARE1255885, o STF reconheceu a repercussão geral da questão, entendendo a aplicação em todos os casos em que fosse discutida a cobrança.

Em continuidade, no julgamento da ADC 49, ao contrário do esperado pelo requerente, o STF julgou improcedente o pedido formulado, reafirmando o que já defendia em sua jurisprudência e declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir que amparam a cobrança do imposto.

A declaração de inconstitucionalidade englobou o disposto no inciso II do § 3° do artigo 11, o inciso I do artigo 12 no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e o § 4° do artigo 13, todos da Lei Complementar n° 87/96.

Reflexos da Declaração de Inconstitucionalidade

Os Fiscos Estaduais, como órgãos integrantes do Poder Executivo, devem respeitar a decisão e cessar a cobrança do ICMS nas operações de saídas em transferências interestaduais de mercadorias, independentemente de sua destinação. Não houve a modulação dos efeitos da declaração, ou seja, o STF não determinou o momento em que a declaração passa a surtir efeitos, o que poderia ser a partir de seu trânsito em julgado ou de outra data fixada, conforme determinado no artigo 27 da Lei n° 9.868/99, a declaração tem efeito retroativo.

Deste modo, os efeitos da inconstitucionalidade valem a partir da edição da norma instituidora, ou seja, “desde sempre”. Além disso, a decisão coloca fim a todas as ações em andamento dando ganho de causa aos contribuintes que buscavam o reconhecimento da não incidência em suas operações interestaduais de transferências, se aplicando a todos os contribuintes.

Em caso de dúvidas, contate contato@taxcel.com.br

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