Não incidência de IRPJ sobre a Selic de atualização de créditos tributários

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Em recente julgamento do plenário virtual, finalizado em 24 de setembro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu inconstitucional a incidência de IRPJ e CSLL sobre a SELIC recebida em razão de repetição de indébito tributário.

1. O que está em discussão no processo que originou a decisão do STF

De maneira bem simples, havia uma discussão entre o contribuinte e a União na qual questionava-se a constitucionalidade da incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes à SELIC que incidem sobre o montante restituído a título de repetição de indébito.

Inicialmente, importante mencionar que a remuneração dos valores restituídos ao contribuinte pela taxa Selic está prevista no art. 39, § 4º da lei nº 9.250/1995, segundo o qual “A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.

A questão, portanto, versa sobre a possibilidade, ou não, de incidência de IRPJ e CSLL sobre tais valores quando recebidos pelo contribuinte em hipótese de repetição de indébito. A ação foi distribuída ao Ministro Dias Toffoli, relator do caso e prolator do voto vencedor.

2. Entendimento anterior do STJ a respeito do tema

O Superior Tribunal de Justiça já havia decidido a questão, no julgamento do REsp 1.138.695/SC, ocorrido em 2013. Naquela oportunidade, os Ministros haviam acordado que, em relação aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, “inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77 (…)”.

A mencionada decisão do STJ vinha sendo aplicada desde 2013. A nova decisão do STF, porém, altera o entendimento a respeito da tributação aplicável aos juros incidentes na repetição de indébito tributário, como se verá a seguir.

3. Voto do Ministro Dias Toffoli, relator do caso

Em seu voto, o relator, Ministro Dias Toffoli, discorreu a respeito da materialidade do IRPJ e da CSLL, afirmando que tanto para a incidência de imposto de renda quanto para a da CSLL é necessário que se observe acréscimo patrimonial.

Analisando a natureza dos juros de mora na legislação civil, juros estes que abrangem a taxa Selic, o relator afirmou tratar-se de indenização pelo atraso no pagamento de dívida em dinheiro. Em relação à legislação tributária, entendeu o relator que a legislação também reconhece que os juros de mora consistem em indenização. 

Isso porque o art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, para fins de incidência de imposto de renda, teria classificado como rendimentos de trabalho assalariado “os juros de mora e quaisquer outras indenizações pagas pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo”. Assim, no entendimento do relator, ao se referir aos juros de mora e “outras indenizações”, o legislador teria deixado implícito o reconhecimento de que os juros de mora consistem em indenização.

Em relação à possibilidade de incidir imposto de renda sobre valores de natureza indenizatória, o relator apresentou as duas correntes doutrinárias divergentes. Uma das correntes afasta a incidência do imposto de qualquer verba que seja indenizatória. Já para a outra corrente, o imposto somente não deveria incidir sobre uma verba indenizatória se ela tivesse como objetivo recompor uma perda patrimonial.

Nesse sentido, filiando-se à segunda corrente, para o relator, o imposto de renda poderia, ao menos em tese, incidir sobre valores que tivessem natureza de lucros cessantes, que substituiriam o incremento patrimonial que teria surgido caso não houvesse ocorrido o dano, mas não sobre aqueles caracterizados como danos emergentes, que apenas recompõem o patrimônio lesado.

Em seu voto, o relator passou a avaliar, então a natureza dos juros de mora legalmente previstos na hipótese de repetição de indébito tributário. Sobre o assunto, o relator aponta que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), como destacamos acima, tinha entendimento firmado no sentido de que os juros de mora devidos na repetição de indébito tributário teriam natureza de lucros cessantes, devendo, assim, compor o lucro operacional da empresa, e, por consequência, estariam sujeitos à tributação pelo IRPJ e CSLL.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF 4), por outro lado, apresentou entendimento contrário ao que vinha prevalecendo no STJ, no sentido de que os juros de mora legais visam a reparar as perdas sofridas pela parte lesada, não representando riqueza nova para o credor. 

Frente aos dois posicionamentos, o relator adotou a tese do TRF 4, uma vez que entendeu que os juros de mora estariam fora do campo de incidência do Imposto de Renda e da CSLL porque teriam como objetivo precípuo recompor perdas efetivas, não implicando aumento patrimonial do credor. E isso, de acordo com o relator, seria aplicável tanto às pessoas físicas, quanto às jurídicas, uma vez que estas últimastambém “se utilizam do dinheiro para organizar suas finanças”. 

Ainda nos termos do voto, só poderia ser pensada a hipótese de os juros de mora legais se revestirem de natureza de lucros cessantes se fosse adotado o pressuposto de que o credor aplicaria, durante o período do atraso do pagamento, a integralidade dos valores não recebidos em algum instrumento financeiro que fosse capaz de render o mesmo percentual da taxa Selic, hipótese que não parece razoável ao relator. 

A União havia alegado que se não houvesse ocorrido o pagamento indevido do tributo, que é considerado despesa dedutível, o lucro da pessoa jurídica teria sido maior do que o efetivamente apurado, por não poder contar com a mencionada despesa. Assim, sustentava a União que deveria haver incidência de IRPJ e CSLL sobre o montante correspondente à taxa Selic, já que seria acrescido a um valor de principal tributável.

O ministro Dias Toffoli, porém, não acolheu a mencionada alegação por entender tratar-se de duas situações distintas: uma sendo o tributo restituído (montante principal) e outra o valor correspondente à taxa Selic. Por terem distintas naturezas, o ministro entendeu não ser aplicável, neste caso, a regra de que o acessório deve seguir a sorte do principal. Além disso, de acordo com o ministro, seria necessário pensar que a restituição do indébito tributário pode ter apresentado como resultado apenas um prejuízo menor, não sujeito ao IRPJ ou à CSLL. E, ademais, seria necessário considerar as hipóteses de pessoas jurídicas que sejam optantes pelo lucro presumido ou pela sistemática do Simples Nacional – situações nas quais a exclusão de despesas com o indébito tributário pode não importar aumento da receita bruta.

Assim, o Ministro, invocando o mesmo racional apresentado por ele no julgamento do Tema nº 808 da Repercussão Geral, no qual ficou decidido que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”, do qual ele também foi relator, entendeu que, mesmo que os juros de mora abranjam não somente danos emergentes, mas também lucros cessantes, ainda assim não seria possível submetê-los à tributação pelo imposto de renda e CSLL sem que o conteúdo mínimo das materialidades dos dois tributos fosse ferido. 

4. Votos divergentes

Gilmar Mendes, que foi seguido por Nunes Marques, havia apresentado corrente divergente do relator. Para Gilmar Mendes, a matéria em discussão seria infraconstitucional, devendo ser julgada pelo STJ. Uma vez superada a questão prejudicial, acompanharam o relator para negar provimento ao recurso da União.

Essa corrente vencida, portanto, não chegou a analisar o mérito da questão, apenas considerou que não haveria questão constitucional a ser apreciada pelo STF.

5. Tese aprovada em relação ao Tema nº 962

A tese proposta pelo Ministro Dias Toffoli, em relação ao Tema nº 962 da Repercussão Geral, e que foi acatada no julgamento é a seguinte: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 

6. Próximos passos

Ainda é preciso aguardar eventual manifestação a respeito da modulação de efeitos da decisão. Porém, em princípio, e caso não haja modulação, os contribuintes poderão pedir a restituição ou compensação dos valores pagos, nos últimos 5 anos, a título de IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic incidente em repetição de indébito tributário. 

E não se esqueça: a Taxcel pode ajudar na apuração dos créditos de IRPJ e CSLL nos casos em que tenha havido recolhimento sobre os juros Selic.

Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br

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