O STF finalizou, em 22 de novembro de 2021, o julgamento virtual do RE nº 714139, a respeito da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações. No caso, o contribuinte questionava a alíquota do ICMS, prevista na Lei nº 10.297/1996 do Estado de Santa Catarina, incidente sobre os mencionados bens à luz dos princípios da seletividade e essencialidade, que determinam que o imposto incida de forma mais gravosa sobre bens supérfulos. 

A Lei de Santa Catarina estabelece que a alíquota geral do ICMS no Estado é de 17%. Mas faz ressalvas em relação a operações com energia elétrica, produtos supérfluos, prestação de serviços de comunicação e outras hipóteses, casos para os quais está prevista a incidência do ICMS à alíquota de 25%. 

Conforme argumentado pelo contribuinte, a legislação de Santa Catarina, portanto, equipararia a energia elétrica e serviços de comunicação a bens supérfluos, o que seria indevido.

Voto do Relator: Ministro Marco Aurélio

O mencionado dispositivo foi examinado pelo relator do caso, Ministro Marco Aurélio, face ao quanto previsto no artigo 155, § 2º, inciso III da Constituição Federal, que dispõe a respeito da seletividade do ICMS em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. 

De acordo com o relator, o legislador estadual teria previsto alíquotas diferenciadas de ICMS, enquadrando a energia elétrica e as telecomunicações no grupo em que estavam inseridos os produtos supérfluos, fazendo o imposto incidir à alíquota de 25%, enquanto as operações em geral ficariam sujeitas à alíquota de 17%. Assim, uma vez adotada a seletividade, estaria o legislador estadual obrigado a aplicar o critério da essencialidade. 

De acordo com o relator, tanto a energia elétrica quanto as telecomunicações são atividades essenciais, e referida essencialidade pode ser confirmada tanto por conta de haver previsão legal nesse sentido, a exemplo da previsão do artigo 10, I; e VII, da Lei nº 7.883/1989, quanto por dados da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), por exemplo. 

Ao final, o relator votou no sentido de prover parcialmente o recurso extraordinário, para reconhecer o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996. Em relação a eventual restituição e compensação tributária, deixou o relator a análise para o âmbito infraconstitucional.

Voto divergente: Ministro Alexandre de Moraes

O Ministro Alexandre de Moraes apresentou voto divergente. Para o Ministro, em relação à energia elétrica, o Estado de Santa Catarina teria adotado a seletividade das alíquotas de ICMS. E teria, também, reconhecido sua essencialidade, considerando o princípio da capacidade contributiva e acrescentando-lhe efeitos extrafiscais a fim de: “a) aplicar alíquota reduzida (12%) aos consumidores que possuem menor capacidade econômica/contributiva, compensando-se com a aplicação de alíquota majorada (25%) para os consumidores considerados de maior poder econômico/contributivo; e b) estimular o consumo consciente e desestimular o desperdício dos consumidores de energia elétrica a fim de evitar escassez do serviço e/ou eventuais racionamentos.”

Assim, para o Ministro Alexandre de Moraes, a norma de Santa Catarina estaria, em relação à alíquota do ICMS aplicável à energia elétrica, em conformidade com o quanto previsto na CF/88. E, além disso, considerou o Ministro que, dada a diversidade socioeconômica verificada nas distintas unidades federativas, não seria possível adotar um critério rígido para fins de aplicação dos princípios da seletividade e da essencialidade dos bens sujeitos à incidência de ICMS. 

Já em relação à alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu que o princípio da seletividade impediria que serviços essenciais e bens supérfluos estivessem sujeitos às mesmas alíquotas do imposto. E, para o Ministro, o Estado de Santa Catarina não teria apresentado qualquer justificativa para o fato de os serviços de comunicação, que são essenciais, estarem sujeitos à alíquota majorada de 25%, aplicada aos supérfluos. 

Ao final, o Ministro votou no sentido de dar provimento parcial ao recurso, a fim de afastar apenas a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, devendo ser aplicada, nessa hipótese, a alíquota adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral. A divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes foi acompanhada pelos Ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux. 

Voto-vista: Ministro Dias Toffoli 

O Ministro Dias Toffoli considerou inconstitucional a alíquota majorada do ICMS para a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, uma vez que são considerados essenciais. Assim, no mérito, ele acompanhou o voto do Relator, dando, portanto, parcial provimento ao recurso para “deferir a ordem reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996”.

Porém, considerando o grande impacto financeiro que o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de ICMS majorada pode causar aos Estados, o Ministro Dias Toffoli propôs que os efeitos da decisão sejam modulados de modo que só passem a produzir efeitos a partir do próximo exercício financeiro. Mas ressalvou da proposta de modulação as ações que tenham sido ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento de mérito da decisão.

A proposta de modulação de efeitos da decisão foi seguida pelo Ministro Nunes Marques, que também acompanhou, no mérito, o voto do Relator.

Resultado do julgamento

Ao final, o voto do relator foi seguido, no mérito, pela maioria dos Ministros. E a proposta de modulação de efeitos suscitada pelo Ministro Dias Toffoli somente foi acompanhada, até o momento, pelo Ministro Nunes Marques. O julgamento da parte relativa à modulação foi suspenso por um pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

A tese fixada foi: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Próximos passos

O RE 714139 foi julgado sob regime da repercussão geral, o que significa que todas as decisões judiciais estão sujeitas ao quanto definido pelo STF. No entanto, os órgãos da administração tributária não estão automaticamente vinculados a esse entendimento. Muito possivelmente, as empresas responsáveis por esse recolhimento, tais como as distribuidoras de energia elétrica, seguirão o fazendo pela alíquota elevada, se aplicável no Estado, a menos que uma decisão judicial específica determine o contrário. 

O caso interessa principalmente aos grandes consumidores de energia elétrica e telecomunicações, que gastem valores relevantes mensalmente com a aquisição destes insumos, uma vez que poderão ter relevante redução no valor pago a título de ICMS, principalmente se estiverem localizados em Estados que prevejam alíquotas mais altas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações. 

Em relação aos valores já pagos nos últimos 5 anos, porém, é possível que o STF, ao determinar a modulação de efeitos da decisão, restrinja a possibilidade de restituição ou compensação somente aos contribuintes que já tenham ingressado com ação judicial.

Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br


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