Desde 2010, com a edição da Lei nº 12.249/2010, foi incluído o § 15 ao art. 74 da Lei nº 9.430/1996, que previu a aplicação de multa de 50% sobre o valor do crédito em caso de apresentação, pelo contribuinte, de pedido de ressarcimento indevido.
Posteriormente, a Lei nº 13.097/2015 incluiu o § 17 ao referido art. 74, estabelecendo a multa de 50% sobre o valor do débito indevidamente compensado pelo contribuinte.
Ato contínuo, a Lei nº 13.137/2015 revogou o § 15, de forma que se manteve vigente somente a multa sobre a compensação não homologada, calculada sobre o valor do débito.
Ainda que atualmente esteja vigente tão somente o § 17, tanto este quanto o § 15 estão sendo questionados no STF, por meio do RE nº 796.939 e ADI nº 4.905. Ambos os casos foram afetados ao Tema nº 736, que se refere à constitucionalidade (ou inconstitucionalidade) da aplicação de multa em casos de indeferimento de ressarcimento (§ 15) ou não homologação de compensação (§ 17).
O tema é bastante relevante pois sabe-se que, de alguns anos para cá, a Receita Federal do Brasil passou a lavrar diversos autos de infração para a cobrança da referida multa isolada de 50%, gerando um enorme número de processos em discussão, tanto administrativos quanto judiciais.
1. Quais são os argumentos do contribuinte e fisco nessas ações?
Em síntese, o principal argumento dos contribuintes para defender a inconstitucionalidade da multa isolada de 50% é a violação ao direito de petição, previsto no art. 5o, XXXIV da CF 88. Isso porque, ao prever uma multa por ter um pleito indeferido, a administração pública estaria punindo o contribuinte que buscasse um direito, mesmo que indevidamente, sem diferenciar os casos de boa-fé e de má-fé.
Já o fisco alega que a multa não viola qualquer princípio constitucional, já que não impede o contribuinte de buscar seu direito creditório perante a administração pública, apenas inibe a utilização indevida desse direito.
2. Como está a jurisprudência atualmente?
Como mencionado, o RE nº 796.939 e a ADI nº 4.905 serão os primeiros casos em que o STF irá analisar a constitucionalidade da referida multa de 50% sobre ressarcimentos indeferidos ou compensações não homologadas.
No entanto, alguns casos já foram apreciados na segunda instância, especialmente nos Tribunais Regionais Federais da 3a Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) e 4a Região (Região Sul do País).
Esses dois Tribunais já exararam decisões favoráveis aos contribuintes, no sentido de que seria inconstitucional a aplicação de multa sem que fosse configurada a má-fé do contribuinte. Nesse caso, o ônus de demonstração da má-fé seria do Fisco.
Ou seja, atualmente, pode-se dizer que há importantes precedentes, tanto no TRF3 quanto no TRF4. No entanto, a definição da questão certamente passa pelo julgamento a ser realizado pelo Supremo.
3. Esse julgamento do STF já começou? Qual a perspectiva?
O RE nº 796.939, de relatoria do Ministro Edson Fachin, já tinha tido seu julgamento iniciado pela sistemática do Plenário Virtual (na qual os Ministros não se encontram, nem por vídeo conferência, mas postam seus votos em até dez dias em um sistema próprio).
O Ministro relator havia votado favoravelmente à tese dos contribuintes, reconhecendo a inconstitucionalidade do § 17 da Lei nº 9.430/1996, atestando a impossibilidade de cobrança de multa isolada sobre compensações não homologadas quando não demonstrada a má-fé do contribuinte.
Vale salientar que o Ministro Fachin havia consignado que a discussão do § 15, que se refere ao indeferimento de pedido de ressarcimento, estaria prejudicada, já que esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 13.137/2015.
Ou seja, a questão, segundo o Ministro Fachin, estaria resolvida em relação às compensações, mas o Supremo não se manifestaria a respeito do indeferimento de pedidos de ressarcimento.
O julgamento, no entanto, foi interrompido após o voto do Ministro Fachin. Isso porque o Ministro Luiz Fux pediu o destaque dos julgamentos, o que interrompe imediatamente o plenário virtual e impõe o julgamento pelo plenário físico do STF.
Esse pedido de destaque também cancela os votos já computados, de forma que o próprio Ministro Fachin terá de votar novamente.
Atualmente, o julgamento no plenário físico ainda não se iniciou, mas há expectativa de que seja julgado ainda no 2o semestre de 2022.
Também, há expectativas favoráveis aos contribuintes, ao menos de que o voto do Ministro Fachin seja favorável sobre a inconstitucionalidade da multa nas compensações não homologadas, conforme anteriormente consignado pelo Ministro.
No mais, a Procuradoria Geral da República, que representa o Ministério Público Federal no STF deu parecer reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança prevista no § 17, sobre as compensações não homologadas, ressalvando apenas os casos de comprovada má-fé pelo contribuinte, na exata linha que já tinha votado o Ministro Fachin.
Assim, todos os pronunciamentos até o momento vão na linha de reconhecer a inconstitucionalidade do § 17, desde que o Fisco não possa comprovar a má-fé dos contribuintes, o que provavelmente representará a maioria dos casos, já que a compensação de má-fé seria uma situação excepcional.
Quanto ao § 15, ainda que o Supremo não se manifeste expressamente sobre a inconstitucionalidade, considerando a revogação do dispositivo, os contribuintes poderiam discutir seus casos concretos no Judiciário, na mesma linha do entendimento do § 17.
4. Conclusões
O julgamento do STF representará um importante marco em relação às multas aplicadas pelo Fisco nas compensações não homologadas. Considerando o enorme número de processos relacionados ao tema, a questão certamente gera grande interesse para os contribuintes.
Atualmente, as perspectivas são boas, tendo precedentes favoráveis nos Tribunais Regionais Federais, entendimento favorável do Ministro Edson Fachin e da PRG, mas ainda é importante acompanhar o julgamento, que possivelmente ocorrerá no 2o semestre de 2022.
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