Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS realizada pelos Estados já durante o ano de 2022.
Abordaremos esta decisão no presente artigo. Acompanhe.
Qual a discussão envolvida com a cobrança de DIFAL?
O STF havia julgado, no início de 2021, inconstitucional a cobrança de DIFAL.
O argumento utilizado pelo Tribunal foi o de que o Convênio CONFAZ nº 93/2015 teria invadido a esfera reservada à lei complementar federal. Ou seja, a cobrança dependeria necessariamente da instituição do DIFAL por uma Lei Complementar. Nós já fizemos um artigo sobre esse assunto à época (leia aqui: Inconstitucionalidade do DIFAL – conheça os bastidores do julgamento).
Diante da declaração de inconstitucionalidade mencionada, o Congresso Nacional instituiu, então, a cobrança do DIFAL de ICMS, o que foi feito por meio da aprovação do Projeto de Lei Complementar (PLC) nº 32/2021. Embora referido PLC tenha sido aprovado em dezembro de 2021, a sanção presidencial somente ocorreu em janeiro de 2022, momento no qual a Lei Complementar (LC) nº 190/2022 foi publicada.
Ou seja, em que pese o STF ter julgado ser inconstitucional a cobrança do DIFAL até edição de Lei Complementar, tal Lei somente foi instituída em 2022.
Nesse ponto, o art. 3º da LC nº 190/2022 estabeleceu que seus efeitos deveriam obedecer ao quanto disposto no art. 150, III, “c” da Constituição Federal de 1988, artigo este que prevê a anterioridade nonagesimal em relação à cobrança de tributos. Porém, o texto da mencionada LC nada disse em relação à anterioridade anual, princípio igualmente previsto na Constituição.
Neste sentido, muitos contribuintes passaram a questionar a aplicabilidade da mencionada LC em relação ao ano de 2022, argumentando que, por força do princípio da anterioridade anual, o DIFAL somente poderia ser exigido a partir do ano de 2023. Nós também fizemos um conteúdo sobre este assunto (leia aqui: Ilegalidade da cobrança de DIFAL em 2022).
O que entendeu o STF ao analisar a questão?
O STF analisou a questão do prazo para cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7.066, 7.070 e 7.078, e entendeu, por decisão tomada pela maioria dos Ministros, pela constitucionalidade da LC.
De acordo com o entendimento prevalecente, apresentado no voto do Ministro Alexandre de Moraes, a LC nº 190/2022 seria constitucional por não ter criado um tributo, mas apenas estabelecido uma regra relativa à repartição de receitas tributárias.
De acordo com o Ministro, teria havido uma divisão do valor relativo ao ICMS entre o estado de produção da mercadoria e o estado de destino, sem que se verificasse repercussão econômica ao contribuinte. Votaram acompanhando o voto do Ministro Alexandre de Moraes os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.
Já em sentido contrário, os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski (atualmente aposentado), André Mendonça e as Ministras Rosa Weber (atualmente aposentada) e Cármen Lúcia haviam votado pelo entendimento de que a LC deveria ser declarada inconstitucional. O entendimento vencido defendia que o fato de o tributo não ter sido criado pela LC não o escusaria de respeitar a anterioridade anual.
Assim, o tributo regulamentado pela LC não poderia ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que instituída sua regulamentação, sob risco de desobediência ao princípio da anterioridade anual.
Efeitos da decisão do STF
Por se tratar de decisão proferia em sede de ação direta de inconstitucionalidade, os efeitos do julgamento do STF são erga omnes, ou seja, são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário, da Administração Pública e do Poder Executivo.
Na prática, caso os contribuintes tenham decisões favoráveis postergando a cobrança somente para 2023, a tendência é a de que essas decisões venham a ser reformadas e os Estados possam proceder às cobranças a partir de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.
Conclusões
A decisão do STF possivelmente coloca um ponto final na discussão sobre DIFAL, esta última oriunda da decisão que entendeu ser inconstitucional a cobrança antes da edição de Lei Complementar.
Como a decisão se deu em sede de controle concentrado de constitucionalidade, parece improvável que o tema venha a ser revisitado no mérito, pelo que se pode dizer que resta definida a questão do DIFAL, após a edição da Lei Complementar e a definição de que esta deve respeitar tão somente a anterioridade nonagesimal.
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