O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, recentemente, que o Difal do ICMS não deve compor as bases de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (PIS/COFINS).
Trataremos deste assunto no presente artigo, acompanhe.
O que é o Difal e quando o Difal é devido?
Inicialmente, é importante saber que o Difal é uma sistemática de cobrança relativa ao ICMS, um imposto estadual. De fato, o Difal é o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), e é devido nas operações sujeitas ao ICMS realizadas entre diferentes Estados do Brasil. Nós já fizemos diversos posts sobre este assunto (como exemplo, leia aqui: Inconstitucionalidade do DIFAL – conheça os bastidores do assunto e STF julga ser constitucional a cobrança de DIFAL em 2022).
De forma simplificada, o Difal surgiu a partir do desenvolvimento do comércio eletrônico e das compras online, que facilitaram o processo pelo qual uma empresa vende seus produtos ou serviços a consumidores localizados em Estados diferentes daquele da sua localização. Neste contexto, foi criado o Difal, de forma a dividir o valor do ICMS entre o Estado de localização da empresa que vende o produto ou serviço, e o Estado de localização do consumidor.
O Difal corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino da mercadoria e a alíquota do interestadual aplicável.
Além disso, para saber como preencher informações relativas ao Difal no EFD-ICMS/IPI, veja neste post: Aspectos práticos do DIFAL para E-commerces e outras situações após a decisão do STJ
Embora se tratem de diferentes sistemáticas de apuração e pagamento de um mesmo tributo, o ICMS, o Difal não deve ser confundido com a sistemática do ICMS-ST (leia aqui: Ressarcimento de ICMS-ST – o guia completo por Estado).
O que foi discutido na decisão do STJ?
A decisão do STJ, proferida nos autos do Recurso Especial nº 2128785/RS, avaliou, dentre outras questões, se o valor correspondente à Difal deveria ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS.
De acordo com a relatora do caso, Ministra Regina Helena Costa, “O ICMS-Difal tem por finalidade promover a igualdade tributária entre os estados, mecanismo que se tornou necessário em razão da elevação das vendas em e-commerce. Logo, trata-se de uma aplicação de percentual de alíquota em compra ou venda interestadual, traduzindo-se em mera modalidade de cobrança do tributo”.
Ainda nos termos definidos pela relatora, a sistemática do Difal determina que o fornecedor deve ser responsável pelo adimplemento total do tributo, devendo repassar ao Estado de destino da mercadoria, a parcela correspondente ao Difal, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do Estado de origem e a alíquota interestadual. Vale salientar que essa responsabilidade pelo pagamento do Difal pode ser do vendedor da mercadoria, mas somente nos casos em que o adquirente não for contribuinte do ICMS. Se o adquirente for contribuinte, esse deve recolher o Difal, via de regra.
Para a relatora, o Difal não deve ser considerado como nova modalidade de tributo, mas apenas uma sistemática de cálculo do ICMS. Por se tratar, então, de um mesmo tributo, o mesmo regime jurídico do ICMS e a mesma legislação deveriam ser aplicadas ao Difal. A única diferença havida entre eles diz respeito ao acréscimo de alíquota no contexto de operações interestaduais.
Em seu voto, a relatora informou que, compreendido o faturamento como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conceito dentro do qual estão incluídas a “receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da denominação ou da classificação contábil, sua concepção não abrange a inclusão do ICMS”.
A relatora citou o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o assunto, no Tema 69, bem como o julgamento do próprio STJ no Tema 1.125, demonstrando que as cortes superiores já haviam se posicionado no sentido de entender que o “ICMS não compõe não bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, seja no regime próprio, seja no contexto da substituição tributária progressiva, pois o valor respectivo não constitui receita do contribuinte, mas mero ingresso financeiro em caráter não definitivo, o qual deve ser posteriormente repassado aos cofres estaduais”.
Se o ICMS, então, deve ser considerado como mero ingresso financeiro, sem possuir natureza de faturamento ou receita, e sendo tributo que não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, o Difal que, nos termos da relatora, se configura como sistemática de cálculo do ICMS, igualmente não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS.
Vale destacar que a discussão já havia chegado ao Supremo Tribunal Federal, que rejeitou os recursos interpostos por entender que o tema envolveria análise da legislação infraconstitucional. Isso significa que, ao menos que o STF altere essa posição, esse entendimento do STJ não estaria sujeito a reversão por parte do STF.
De toda forma, deve-se notar que o julgamento do STJ não se deu em sede de recurso repetitivo, de forma que, caso a controvérsia chegue novamente a Tribunal, pode-se adotar uma outra posição (como aconteceu em alguns temas em que a 1ª Turma possui entendimento distinto da 2ª Turma).
A decisão também se sujeita a recurso, em que a Fazenda pode pleitear a modulação de seus efeitos, por exemplo. No entanto, pelos fundamentos da decisão, que entenderam se tratar de uma continuação do tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, a adoção de algum tipo de modulação pareceria contrariar o fundamento adotado, já que não haveria mudança repentina no entendimento do Tribunal, mas uma simples continuidade de um tema anteriormente já decidido.
Conclusão
Como visto, a decisão do STJ de excluir o Difal da base de cálculo do PIS/COFINS pode significar relevante precedente para empresas que tenham operações interestaduais, inclusive por ter reconhecido, no caso analisado, o direito à compensação dos valores que tenham sido indevidamente pagos pelo contribuinte.
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