1. Introdução

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não consistir em receita bruta das empresas, que somente arrecadam o imposto estadual e o repassam aos cofres públicos.

Pela grande repercussão da matéria, considerando os valores envolvidos, o tema ficou conhecido como “a tese do século”.

A partir dos argumentos utilizados nesse julgamento, os contribuintes passaram a entender que outras teses seriam defensáveis, e passaram a ajuizar ações para discuti-las. Essas discussões ficaram conhecidas como “teses filhotes”, já que nasceram a partir da decisão de exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS.

Nesse conteúdo, vamos abordar essas teses filhotes, quais são e como andam no judiciário.

2. ISS na Base do PIS e COFINS

Talvez a discussão mais próxima e mais evidente de surgir após a decisão de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS se refere à exclusão do ISS da base dessas contribuições.

A questão está pendente de julgamento no STF, no Recurso Extraordinário nº 592.616 (Tema 118).

O julgamento chegou a ser iniciado em 2021, no plenário virtual. O resultado ia se encaminhando para empate, já que, à época, havia somente dez ministros na Corte. Diante disso, o Ministro Luiz Fux pediu destaque do julgamento, retirando-o do plenário virtual e forçando o reinício do julgamento, que não tem previsão de ocorrer.

Apesar de a questão estar pendente no STF, os Tribunais Regionais Federais vêm entendendo que a questão é idêntica ao ICMS na base do PIS e COFINS, eis que, da mesma forma que nesse caso, o prestador de serviço apenas arrecada o ISS para posteriormente repassá-lo ao Município.

Assim, os contribuintes vêm obtendo diversas vitórias nessa tese. No entanto, considerando que os TRFs estão aplicando o entendimento do Supremo no caso do ICMS, também tem sido aplicada a modulação definida para esse caso. Ou seja, os contribuintes somente têm conseguido reconhecer seu direito ao crédito para o passado a partir de março de 2017. Antes disso, os recolhimentos realizados são considerados devidos.

De toda forma, ainda há que se esperar o julgamento do Tema 118. Por mais que a expectativa de vitória dos contribuintes seja grande, não se pode descartar a chance de uma derrota, já que o primeiro julgamento quase terminou em empate e, agora, a composição para o julgamento será distinta.

3. Teses relacionadas à CPRB

Outras teses discutidas pelos contribuintes se referem à CPRB.

A primeira delas, também mais evidente, se refere à exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, eis que esta, assim como o PIS e a COFINS, incide sobre a receita.

Assim, como o STF decidiu que ICMS não é receita das empresas, então não poderia incidir CPRB sobre tal valor também.

No entanto, o STF julgou a questão no RE nº 1.187.264 (Tema 1048), em que restou consignado que o ICMS compõe a receita bruta para fins de CPRB.

Apesar de contrariar o entendimento firmado no caso do ICMS, a derrota parece definitiva para os contribuintes nessa tese.

Outra tese ainda em discussão se refere à exclusão da CPRB da base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa tese será julgada no RE nº 1.341.464. O STJ já se posicionou contrariamente à tese defendida pelos contribuintes, no REsp nº 1.945.068.

4. PIS e COFINS da base do PIS e COFINS

Também surgida a partir da decisão do Supremo a respeito do ICMS, há a tese da exclusão do PIS e COFINS de sua própria base de cálculo.

O argumento é basicamente o mesmo, que tais contribuições não correspondem a receita das empresas, mas sim do erário público e, assim, devem ser excluídas da sua própria base de cálculo.

O tema será julgado no STF no RE nº 1.233.096 (Tema 1067).

Os Tribunais Regionais Federais, no entanto, vêm rechaçando essa tese dos contribuintes, entendendo que o cálculo “por dentro” do PIS e COFINS é plenamente possível.

De toda forma, ainda deve-se aguardar o julgamento no Supremo Tribunal Federal, já que a própria tese do ICMS na base do PIS COFINS somente apresentou resultados favoráveis aos contribuintes no STF.

5. ICMS ou ISS na base de cálculo do IRPJ e CSLL no Lucro Presumido

Por fim, outra tese discutida pelos contribuintes no lucro presumido se refere à possibilidade de exclusão de ICMS ou ISS da receita bruta sobre a qual é aplicado o percentual de presunção de lucro para obtenção da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

O argumento é o mesmo, basicamente, de que, não se tratando de receita bruta para fins da incidência do PIS e da COFINS, já que os valores são repassados aos estados, então também não haveria que se falar nesses valores compondo o cálculo do lucro presumido.

A tese aguarda julgamento no STJ, nos REsp nº 1.767.631nº 1.772.634 e nº 1.772.470, que estão afetados no regime dos recursos repetitivos.

No entanto, os TRFs já vêm se posicionando contrariamente à tese, exarando precedentes no sentido de que o argumento do caso da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS não é aplicável ao cálculo do lucro presumido.

Também, deve-se aguardar o julgamento nos Tribunais superiores.

6. Perspectivas e próximos passos

Como visto, com exceção da tese da exclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, que já foi decidida definitivamente contrariamente aos contribuintes, todas as demais ainda aguardam julgamento no STF ou STJ.

No entanto, nos tribunais de segunda instância, tem sido possível observar uma tendência de tentar não ampliar o escopo do que foi julgado no caso do ICMS na base do PIS e da COFINS.

Ou seja, ainda que o argumento seja precisamente o mesmo, de que os tributos não são receitas das empresas, ao menos até o momento, a tendência que se forma é a de não ampliação do julgamento para outras teses.

O próprio Supremo decidiu nessa linha no caso da inclusão do ICMS na base da CPRB, no sentido de que a ampliação do entendimento do primeiro precedente seria indesejável.

Evidentemente, é possível que o Supremo mantenha a linha do primeiro precedente nesse demais casos, dando vitória aos contribuintes. Nesse caso, tem sido tendência no STF a modulação de efeitos nas matérias tributárias, a fim de resguardar os interesses do Fisco. Isso significa que, caso uma dessas teses saia vencedora, possivelmente somente os contribuintes que ingressaram com ação judicial terão seu direito à repetição do indébito resguardado.

Assim, cabe às empresas acompanhar esses julgamentos e ponderar, no momento, o interesse de ingressar com tais ações, considerando o custo envolvido e o risco de não o fazer e, eventualmente, perder o direito ao crédito do passado.

Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br


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