COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – PONTOS POLÊMICOS

1. Introdução

A compensação em matéria de tributos federais está prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96, regulamentado pelo art. 65 e seguintes da Instrução Normativa nº 1.717/2017.

Desde sua instituição na legislação tributária, a compensação tem se demonstrado um instrumento extremamente relevante e presente no dia-a-dia das empresas.

Sendo muito utilizada pelos contribuintes , a compensação também acabou por gerar diversos embates entre fisco e contribuintes, cada um interpretando distintamente os dispositivos da legislação pertinente.

Já há algum tempo, como se sabe, a compensação é realizada por meio de declaração dos contribuintes, através do programa PER/DCOMP, que vem passando por diversas alterações ao longo dos anos.

Nos próximos tópicos, trataremos de algumas discussões e temas relevantes relativos à compensação perante a Receita Federal.

2. Compensação e denúncia espontânea

Um tema relativo à compensação que já gerou muitas dúvidas para os contribuintes se refere à aplicabilidade dos efeitos da denúncia espontânea em caso de tributo extinto pela via da compensação.

Como se sabe, nos termos do art. 138 do CTN, o pagamento espontâneo, por meio do contribuinte, de tributos em atraso perante o Fisco, antes de qualquer declaração desse tributo ou fiscalização sobre este, tem o condão de afastar a aplicação de multas.

Nesse sentido, considerando que a compensação tem o condão de extinguir o crédito tributário, nos termos do art. 156, II, do CTN, sob condição de sua ulterior homologação, nos termos do art. 74, § 2º, da Lei nº 9.430/96, surgiu a dúvida se seriam aplicáveis os efeitos da denúncia espontânea aos débitos quitados por meio de compensação.

Inicialmente, a jurisprudência do STJ se fixou contrariamente à aplicação da denúncia espontânea à compensação. Pode-se citar, como exemplo, o EREsp nº 1.657.437, de 25 de abril de 2017. Nesse caso, entendeu-se que, como a compensação estaria sujeita à homologação, não poderiam se operar os efeitos do art. 138 do CTN.

Seguindo essa mesma linha, o CARF tinha posição firme também no sentido de negar a denúncia espontânea nos casos de compensação. Nesse sentido, pode-se citar o acórdão nº 9101-002.969.

No entanto, atualmente, tem surgido uma corrente no CARF no sentido de admitir a denúncia espontânea em compensação, em que pese ainda haver precedentes desfavoráveis. Basicamente, os casos julgados pela 1ª Seção do CARF, que julga IRPJ e CSLL, tem sido favoráveis (por exemplo, acórdão nº 1003-001.435, de 5 de março de 2020). Já os julgados pela 3ª Seção do CARF, que tem competência para julgar PIS e COFINS, por exemplo, têm sido desfavoráveis (vide acórdão nº 9303-010.228, de 13 de maio de 2020).

De qualquer forma, a jurisprudência do STJ segue no sentido de que o art. 138 do CTN não se aplica para casos de compensação.

3. Estimativas compensadas

Outra questão que causou um número considerável de disputas entre fisco e contribuintes se refere às estimativas compensadas.

Apenas para contextualizar, sabe-se que boa parte das compensações realizadas pelos contribuintes pátrios se referem a saldos negativos de imposto de renda e de contribuição social sobre o lucro líquido. Esses saldos negativos, geralmente, têm em sua composição os pagamentos das estimativas mensais realizados no curso do ano calendário.

A questão que se colocou, então, foi que diversos contribuintes se utilizavam de créditos (inclusive de saldo negativo) para compensar suas estimativas mensais. Nos casos em que houve discussão, ocorria que a compensação da estimativa restava não homologada após o encerramento do ano calendário, quando o contribuinte poderia já ter apurado novamente saldo negativo e já ter até o utilizado.

Inicialmente, as autoridades fiscais entenderam que as estimativas compensadas cujas compensações restassem não homologadas não poderiam compor o saldo negativo do período.

Em um primeiro momento, o CARF entendeu que as estimativas compensadas poderiam compor o saldo negativo do período, independentemente de a compensação ainda estar pendente de homologação ou até de ter restado não homologada. Como exemplo, pode-se citar o acórdão nº 1102-000.375, de 26 de setembro de 2012.

Esse entendimento se manteve bastante sólido até meados de 2017, quando foram prolatados acórdãos no sentido de que seria necessário que a compensação da estimativa restasse homologada para sua composição no saldo negativo do período.

Nesse contexto, um divisor de águas foi o Parecer Normativo COSIT/RFB nº 2/2018, que reconheceu a possiblidade de cobranças das estimativas após o encerramento do ano calendário, na hipótese em que compensadas.

A partir disso, o CARF passou a entender novamente que, independentemente da homologação das compensações, as estimativas compensadas poderiam compor o saldo negativo do período, conforme se pode verificar, por exemplo, do acórdão nº 1302-004.400, de 10 de março de 2020.

De toda forma, atualmente, sabe-se que a compensação de estimativas restou vedada pela Lei nº 13.670/2018, que incluiu o inciso IX no § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

4. Divergência de DCTF e PER/DCOMP

Uma questão burocrática que gerou muitos problemas e discussões para as empresas que efetuavam compensações sobre pagamentos indevidos ou a maior se referia a divergências entre DCTF e PER/DCOMP.

Nos casos de apuração de indébitos, por razões operacionais, muitas vezes as empresas enviavam suas compensações sem a retificação da DCTF para espelhar o referido indébito. Nesses casos, os sistemas eletrônicos da Receita Federal apenas verificavam que todos os pagamentos existentes estavam devidamente alocados a débitos declarados pelo contribuinte.

Surgiu, então, a discussão se a não retificação da DCTF poderia afetar o crédito dos contribuintes.

A própria Receita Federal houve por bem resolver a questão, por meio do Parecer Normativo COSIT nº 2/2015, segundo o qual seria possível a retificação da DCTF mesmo após a transmissão do PER/DCOMP e da ciência do despacho decisório por parte do contribuinte. Por sua vez, o Parecer Normativo estabeleceu que seria imprescindível a retificação da DCTF para a comprovação do crédito.

5. Compensação e trânsito em julgado

Como se sabe, após a inclusão do art. 170-A do CTN, passou a estar vedada a compensação de créditos discutidos judicialmente antes do trânsito em julgado da respectiva ação. Isso significa, basicamente, que os contribuintes que optem por discutir um determinado indébito na via judicial, ainda que contem com sentença e acórdão favoráveis, somente podem iniciar as compensações após o trânsito em julgado da referida ação.

Houve algumas discussões sobre o art. 170-A do CTN e hoje é pacífico que ele somente é aplicável para as ações ingressadas após sua vigência, ou seja, janeiro de 2001, conforme foi decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.164.452/MG).

Recentemente, outra discussão tem sido colocada em relação ao art. 170-A do CTN, notadamente se faria sentido sua aplicação nas hipóteses em que o indébito do contribuinte é respaldado por precedente do STJ firmado em recurso repetitivo ou em precedente do STF em repercussão geral.

O CARF teve a oportunidade de analisar um caso em que o contribuinte pleiteou indébito de cobranças reconhecidas como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, entendeu-se que, ainda que a literalidade do art. 170-A pudesse indicar a vedação à compensação, não teria sentido tal cenário, já que o contribuinte poderia pleiteá-la independentemente da ação judicial, apenas com base na decisão do Supremo Tribunal Federal e, ainda assim, sairia vencedor da demanda (acórdão nº 3402-005.025, de 22 de março de 2018).

Evidentemente, ainda não é possível dizer que há uma posição consolidada dos Tribunais acerca da inaplicabilidade do art. 170-A do CTN na hipótese descrita.

6. Multa isolada da compensação

O § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 prevê a aplicação de multa isolada de 50% sobre o valor do débito em caso de compensações não homologadas.

Desde o início da aplicação das famigeradas multas, diversos contribuintes passaram a intender pela sua inexigibilidade. Em primeiro lugar, porque já há a cobrança de multa de mora sobre o débito considerado como não adimplido. Em segundo lugar, porque seria desproporcional a cobrança de multa de 50% sendo que o próprio contribuinte já se apresenta perante o fisco e constitui, por si próprio, o débito, de forma que caberia ao fisco somente proceder à cobrança em caso de não homologação da compensação.

A legitimidade da multa isolada de 50% chegou ao Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 769.939, de relatoria do Ministro Edson Fachin. Em abril de 2020, iniciou-se o julgamento virtual. O Ministro Edson Fachin já votou favoravelmente à tese dos contribuintes, reputando como inconstitucional a multa em tela.

O caso foi retirado da pauta do julgamento virtual, por pedido de destaque do Ministro Luiz Fux e não tem data prevista para retornar à pauta.

7. Compensação e obrigações acessórias

Outro ponto relevante a mencionar, que não é propriamente uma discussão ainda, mas uma novidade em relação às compensações após a implementação do sistema público de escrituração digital, é o cruzamento de informações de forma mais eficaz.

Nesse ponto, após a edição da Instrução Normativa nº 1.765/2017, passou a constar da redação da Instrução Normativa nº 1.717/2017, a obrigação de demonstração dos créditos na ECF, EFD-ICMS/IPI ou EFD-Contribuições, conforme o caso, para créditos relativos a períodos posteriores a 2014.

De fato, para créditos de saldo negativo de IRPJ e CSLL, passou-se a exigir a transmissão da ECF com a demonstração do direito creditório como condição para recepção dos PER/DCOMPs respectivos. Para saldo credor de IPI, exige-se, atualmente, a transmissão da EFD-ICMS/IPI, também com a demonstração do direito creditório pleiteado no PR/DCOMP. Por fim, quanto a créditos de PIS e COFINS, exige-se a transmissão da EFD-Contribuições.

Essas novas exigências demonstram um claro enfoque da Receita Federal em tentar transferir o ônus da fiscalização ao próprio contribuinte, apenas restando aos seus sistemas a verificação se todas as informações transmitidas pela empresa são coerentes entre si.

Por essa razão, faz-se extremamente relevante manter as obrigações acessórias em dia e livres de erros, não somente para evitar possíveis autuações e multas, mas também para evitar que a empresa prejudique a utilização de créditos legítimos apenas por erros em arquivos do SPED.

6. Conclusões

Diante de todo o exposto, verificamos que as compensações estão intimamente ligadas ao dia-a-dia tributário das empresas, representando um importante instrumento para dar vazão aos créditos fiscais e aliviar o caixa dos contribuintes.

No entanto, há diversas questões em relação às quais os contribuintes devem estar atentos, já que o tema de compensações gerou inúmeras discussões entre fisco e contribuintes, algumas delas ainda existentes.

Chamamos atenção em especial para a recente necessidade de transmitir os arquivos do SPED respectivos ao tributo cujo crédito se pleiteia, com a demonstração do direito creditório. O fisco realizará cruzamentos automáticos e eventuais incorreções podem gerar longos debates jurídicos e, eventualmente, até a perda do crédito com aplicação de multas.