ASPECTOS AINDA CONTROVERTIDOS DO ÁGIO

O ágio é um conceito contábil incorporado à legislação tributária.

Nos termos do art. 248 da Lei das S/A, em sua redação original, os investimentos em participação societária considerados relevantes (conforme definição do art. 247 da Lei das S/A) devem ser avaliados pelo patrimônio líquido da sociedade investida.

Nesse contexto, em aquisições de participação societária por valor superior ao montante proporcional do patrimônio líquido (o que é frequente), seria apurado o ágio.

De fato, na legislação tributária, o conceito foi positivado pelo Decreto-Lei nº 1.598/77, que dispôs, na redação original do art. 20, que o ágio seria a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido, sendo registrado em subconta distinta à do investimento.

À época da redação original do Decreto Lei nº 1.598/77, o ágio deveria ter por fundamento algum dos elencados no § 2º do art. 20, notadamente o valor de mercado de vens do ativo da investida ser superior ao registrado na contabilidade (mais valia de ativos), o valor da rentabilidade da investida, com base em previsão de resultados futuros, ou fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

Apesar de já haver disposições legais sobre o ágio, somente com a Lei nº 9.532/97 que se passou a prever a amortização fiscal do ágio. Inicialmente, o fundamento econômico do ágio impactaria nos seus efeitos fiscais. De fato, na hipótese de o ágio ser alocado à mais valia de ativos, sujeitar-se-ia à depreciação do próprio ativo. Por outro lado, caso fosse fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, poderia ser amortizado para fins fiscais à razão de 1/60 por mês.

Com a adoção dos padrões internacionais de contabilidade por parte do Brasil, a sistemática mencionada foi severamente alterada.

Em primeiro lugar, o ágio que antes se sujeitava à referida amortização sistemática, caso fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, passou a se sujeitar, para fins contábeis, somente ao teste de recuperabilidade (impairment), sem quaisquer efeitos fiscais. Por sua vez, a amortização para fins fiscais restou mantida.

Outra alteração relevante é que o ágio passou a ser o valor pago acima do valor justo do patrimônio líquido. Ou seja, após a realização da mais ou menos valia de ativos e passivos, o montante pago pelo investimento que superasse o valor justo seria considerado ágio. Assim, o conceito restou mais adequado ao praticado internacionalmente, com o goodwill.

A adequação do Brasil às práticas internacionais de contabilidade culminou na edição da Lei nº 12.973/14, que trouxe relevantes alterações em relação ao aproveitamento fiscal do ágio. De fato, pela referida Lei, passou a ser condição para amortização a existência de um laudo de rentabilidade futura, devidamente registrado (art. 22, § 1º). Da mesma forma, a contabilização do ágio em subcontas distintas do investimento passou a ser condição para sua amortização fiscal.

Feito esse breve pano de fundo sobre o conceito do ágio e seu tratamento atual, vamos abordar as principais discussões sobre o tema.

1. Laudo

Um ponto relevante e amplamente discutido no Brasil se refere aos laudos que comprovem a rentabilidade futura analisada.

Em primeiro lugar, é importante destacar que a exigência de laudo surgiu somente com a edição da Lei nº 12.973/2014 que, como dito, surgiu no bojo da adequação das regras fiscais às novas práticas contábeis, instituídas a partir da Lei nº 11.638/2007.

A redação do art. Original do § 3º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 exigia apenas a demonstração do fundamento do ágio, arquivada pelo contribuinte.

Nesse contexto, a primeira discussão que surgiu, na redação anterior à Lei nº 12.973/2014 se referia à tempestividade do documento que fundamentaria o ágio. Em outras palavras, a discussão seria se um documento produzido posteriormente à escrituração do ágio seria suficiente para fundamentá-lo.

Essa discussão foi razoavelmente repetida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais eis que, diante da redação anterior da legislação, que não exigia registro do ágio, era comum a elaboração de laudos posteriores ao registro desse ágio na contabilidade da investidora.

Em duas ocasiões recentes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais entendeu que o documento posterior ao registro do ágio não seria documento hábil para fundamentá-lo, impedindo a amortização para fins fiscais desse ágio (acórdão nº 1402-003.869, de 08/05/2019, e nº 1301-003.655, de 04/02/2019.

Por outro lado, não seria possível dizer que a questão é pacífica, já que em julho de 2018, em outro julgado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais entendeu que o fato de o laudo ter sido produzido posteriormente ao registro do ágio não impediria seu aproveitamento fiscal (acórdão nº 1201-002.247).

Não se tem conhecimento, até o momento, de decisões judiciais sobre a questão do laudo e o momento de sua elaboração.

2. Empresa Veículo

Uma questão recorrente em matéria de ágio se refere à utilização de empresas veículo para aquisição da participação societária e, posteriormente, para incorporação da investida, ou até mesmo da investidora pela investida (denominada incorporação às avessas).

Essa questão é recorrente porque, na prática, muitas vezes, em operações de aquisição de participação societária relevante, é inviável vislumbrar a combinação de negócios entre a investida e a real investidora.

Nesses casos, a solução verificada pelas empresas para não prejudicar o aproveitamento do ágio é a de constituir uma empresa para canalizar o investimento e, posteriormente, incorporar a investida ou ser incorporada por esta. Essa prática vem sendo denominada de utilização de empresa veículo e, na visão da Receita Federal do Brasil, impossibilitaria o aproveitamento do ágio.

Apesar de não haver qualquer exigência legal de que a combinação de negócios se dê entre “real investidora” e a investida, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em alguns casos, analisou a questão pelo prisma do propósito negocial. Em outras palavras, se, na operação, houvesse motivos para a utilização da denominada empresa veículo que fossem alheios ao aproveitamento do ágio.

Nesse sentido, houve casos de investimentos em mercados regulados, tais como de energia elétrica, em que o contribuinte alegou que a utilização de empresa veículo se dava para o cumprimento de exigências do órgão regulador, no caso a ANEEL. Esse argumento fez com que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais aceitasse o aproveitamento do ágio (acórdão nº 1201-002.894 e nº 1401-003.308).

Por outro lado, houve casos em que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais entendeu que a utilização de empresa veículo não prejudicaria o aproveitamento do ágio se inexistentes as figuras da simulação, dolo ou fraude. Haveria, então, uma inversão da lógica, já que não seria a mera inexistência de propósito negocial que prejudicaria o aproveitamento do ágio, mas um cenário mais grave, de simulação, dolo ou fraude (acórdão nº 1302-003.434).

Ainda, houve os casos desfavoráveis aos contribuintes, que expõem entendimento contrário à utilização da empresa veículo de forma total. Nesses casos, entendeu-se que a exigência legal de confusão patrimonial entre a investidora e investida seria de cunho material, não podendo ser artificializada por meio de empresa veículo. Em última análise, seria necessário que a “real investidora” realizasse a incorporação da investida (acórdão nº 1402-003.736).

Essa é a tese que vem prevalecendo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, considerando que a confusão patrimonial deve ocorrer entre a real investidora e a investida (acórdão 9101-003.363).

A questão ainda não conta com decisões judiciais.

3. Ágio Interno

Uma discussão muito frequente desde o início das questões fiscais relativas ao ágio se refere ao ágio denominado interno, gerado em operações entre empresas do mesmo grupo.

Nesses casos, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, desde o início, seguiu uma linha sólida de que o ágio interno não poderia gerar qualquer despesa dedutível para fins fiscais.

Na jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no entanto, seria possível segregar os casos em que se entendeu haver simulação e casos em que apenas não haveria qualquer geração de riqueza nova, já que os valore do ágio circulariam dentro do próprio grupo econômico.

Como exemplo de caso em que se considerou a existência de simulação apenas para criação de um ágio artificial pode-se citar o acórdão nº 1401-003.122. Por sua vez, os casos em que se considerou que o ágio interno não geraria qualquer riqueza nova são exemplificados pelos acórdãos nº 1302-003.381 e 1201-002.672.

Nesse sentido, é possível afirmar que a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é no sentido de vedar o aproveitamento fiscal do ágio gerado em operações dentro de um mesmo grupo econômico.

A questão do ágio interno já foi também apreciada em algumas ocasiões no Poder Judiciário. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu que o aproveitamento do ágio não seria possível se gerado em operações dentro do mesmo grupo econômico (Processo nº 0027143-60.2009.4.03.6100).

Ou seja, diante do entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e de alguns precedentes judiciais também, pode-se afirmar que o entendimento é desfavorável em relação ao aproveitamento do ágio considerado interno.

É de se destacar que, após a edição da Lei nº 12.973/2014, o aproveitamento do ágio gerado na aquisição de participação societária de parte dependente passou a estar expressamente vedado (art. 22).

4. Conclusões

Como tem se visto na prática, o ágio, por sua complexidade e por normalmente envolver valores relevantes, tem gerado inúmeras discussões entre fisco e contribuintes.

Nesse artigo, tentamos resumir as três principais discussões travadas nessa matéria.

Como se viu, ainda estamos longe de obter consensos sobre a matéria (exceto em relação à questão do ágio interno), de forma que será importante acompanharmos o desdobramento da discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e Poder Judiciário.

Ainda, teremos que aguardar eventuais discussões que poderão surgir pela amortização do ágio gerado após a edição da Lei nº 12.973/2014, que trouxe alterações relevantes na matéria.