A constitucionalidade da CIDE-Royalties sobre remuneração de serviços técnicos

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Encontra-se em discussão perante o Supremo Tribunal Federal (STF) a constitucionalidade da cobrança de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) sobre valores remetidos ao exterior a título de royalties e remuneração de serviços técnicos e de assistência técnica.

A incidência da CIDE é contestada no Recurso Extraordinário (RE) n. 928.943/SP, no qual a empresa Scania Latin America Ltda., inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), busca ver declarada a inconstitucionalidade da mencionada contribuição.

Como já foi reconhecida a repercussão geral da matéria, o entendimento a ser manifestado pelo STF poderá ser utilizado por outros contribuintes que se encontrem na mesma situação.

Para que você possa entender o que será julgado pelo Supremo, e quais impactos isso poderá gerar no seu negócio, elaboramos o roteiro abaixo, abrangendo as principais perguntas que devem ser respondidas sobre o assunto.

1. O que é a CIDE?

Antes de esmiuçar a questão que o STF terá de enfrentar, a partir dos argumentos apresentados pelo contribuinte para questionar a constitucionalidade da CIDE no mencionado RE, cumpre destacar o tratamento conferido a essa contribuição pela Constituição.

A CIDE é tributo que se encontra previsto no art. 149 da Constituição Federal de 1988. De acordo com o mencionado dispositivo legal, compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas.

Ainda nos termos definidos pela Constituição, deve a instituição da CIDE observar os princípios aplicáveis à instituição tributária, a exemplo do princípio da legalidade e do princípio da anterioridade.

Ou seja, a CIDE é uma espécie de tributo que só pode ser instituída pela União Federal, e que serve de instrumento para intervir no domínio econômico – área normalmente reservada à atuação do mercado e que só pode sofrer atuação do Estado em hipóteses específicas.

2. Qual é a CIDE que está sendo questionada perante o STF?

A CIDE cuja constitucionalidade está sendo questionada perante o STF é aquela que foi instituída por meio da lei n. 10.168/2000 para atender ao Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação. O objetivo principal do mencionado Programa é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. A CIDE, nessa hipótese, é conhecida como CIDE-royalties.

Nesse contexto, a CIDE é devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.

A partir de 2002, e por força da redação dada pela Lei n. 10.332/2001, a CIDE-royalties passou a ser devida, também, pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

Ainda nos termos da lei n. 10.168/2000, os valores arrecadados com a CIDE-royalties deverão ser destinados ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, sendo alocados em categorias de programação específica e conforme estipulado em regulamento.

É importante deixar claro que, a partir de 2002, com as alterações promovidas pela lei n. 10.332/2001, a CIDE-royalties passou a ser devida a qualquer remessa de royalties, bem como de serviços técnicos e assistência técnica. Essa ampliação da incidência, no entanto, não é objeto desse processo a ser analisado pelo STF.

3. Quais argumentos o contribuinte apresentou para sustentar a inconstitucionalidade da CIDE?

A empresa havia sustentado a tese de que a CIDE-royalties seria inconstitucional por diversos argumentos: não ter sido instituída por lei complementar, faltar a afetação a uma finalidade constitucional que autorizasse sua criação, não haver requisito essencial da referibilidade e violação ao princípio da isonomia. Apresentaremos com maior profundidade os argumentos a seguir.

Considerando que a CIDE-royalties foi instituída como forma de proporcionar maior estímulo ao desenvolvimento tecnológico brasileiro, a empresa argumenta que não há nenhum tipo de intervenção ou regulação de atividade econômica por parte do Estado, teria sido instaurado apenas um programa de estímulo custeado pela contribuição.

Haveria, assim, apenas a instituição de fonte de custeio para promoção e incentivo das atividades de desenvolvimento científico, tecnológico e pesquisa, atividades que, em princípio, já estariam no rol daquelas que devem ser financiadas pela União, uma vez que se trataria de atividades educacionais ou relacionadas ao ensino cujo financiamento já se encontra previsto na própria Constituição, em seu art. 212.

A utilização dos recursos da CIDE-royalties, de acordo com a argumentação da empresa, significaria instituição de nova fonte de arrecadação para um tipo de atividade que já tem financiamento especificado. Sustenta a empresa, portanto, haver desvio de finalidade da contribuição em questão.

Outro argumento apresentado para justificar a inconstitucionalidade da CIDE em comento é a falta de referibilidade entre o grupo beneficiado pela CIDE-royalties e o grupo onerado. De acordo com o entendimento manifestado pela empresa, o sujeito passivo da CIDE-royalties só poderia ser alguém que pertença ao grupo ou setor sob intervenção, que tenha interesse especial na atividade estatal, que tenha gerado os gastos especiais do Estado na atividade reguladora ou, ainda, que dela aufiram benefício diferenciado. Isso não ocorreria no caso dos importadores de tecnologia, contribuintes da CIDE-royalties, e universidades ou centros de pesquisa, que seriam o grupo beneficiado pela contribuição.

A empresa sustenta, ainda, ser necessária lei complementar que discipline a matéria, bem como violação do princípio da isonomia.

4. O que entendeu o TRF3?

A decisão proferida pelo TRF3 havia entendido ser devido o recolhimento de CIDE-royalties sobre valores remetidos ao exterior por conta de um contrato de compartilhamento de custos, também conhecido como contrato de cost sharing, assinado entre a empresa localizada no Brasil e sua matriz, localizada na Suécia.

Referido contrato tem por objeto o rateio, entre os diversos estabelecimentos da empresa pelo mundo, das despesas incorridas pela matriz, na pesquisa e desenvolvimento de conhecimentos técnicos e especializados relacionados aos produtos comercializados pela empresa.

A decisão proferida pelo TRF3, não acatando os argumentos apresentados pela empresa, entendeu legítima a exigência da CIDE-royalties, uma vez que o objeto do contrato firmado entre a empresa e sua matriz no exterior envolvia a transferência de tecnologia.

Diante da decisão do TRF3, a empresa apresentou o Recurso Extraordinário que deverá ser analisado pelo STF, sob regime de repercussão geral.

5. Próximos passos

Como mencionado, a discussão que aguarda julgamento no STF se refere à constitucionalidade da CIDE-royalties de maneira geral.

O julgamento ainda não foi iniciado. O STF até tinha designado data para iniciar a discussão, mas houve o adiamento sem previsão de retorno.

Considerando a amplitude da discussão, caso os contribuintes saiam vencedores da tese, diversos contribuintes poderiam buscar o judiciário, inclusive para reaver os montantes pagos nos cinco anos anteriores.

Nesse contexto, é válido relembrar que o STF vem modulando os efeitos das decisões a favor dos contribuintes. Em alguns casos, foram assegurados os créditos somente para as empresas que ingressaram com ações antes do julgamento da tese, o que poderia se repetir nesse caso.

Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br

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Legislação e Jurisprudência

Tributação em bases universais – O que preciso saber?

1. O que é tributação em bases universais?

Já há muitos anos, a legislação tributária brasileira passou a adotar o conceito de tributação em bases universais, que consiste em tributar as pessoas jurídicas residentes no país pelo lucro auferido em quaisquer outras jurisdições, inclusive por meio de controladas e coligadas.

Nesse sentido, por exemplo, diferentemente dos lucros auferidos no país, cuja distribuição na forma de dividendos é isenta de tributação, os lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior, quando distribuídos, são objeto de tributação no Brasil.

E não só esses lucros auferidos no exterior distribuídos a residentes no país são tributáveis, como também a legislação estabelece que o lucro auferido por controladas e coligadas no exterior seria automaticamente tributável no país independentemente de distribuição.

No presente artigo, vamos tratar da sistemática da tributação em bases universais, especialmente no regime atual após a edição da Lei nº 12.973/2014.

2. O que dispõe a Lei nº 12.973/2014 sobre o tema?

a. Lucro das controladas

Como adiantado, a Lei nº 12.973/2014 regulamentou o tema da tributação em bases universais no Brasil, anteriormente tratado em diversas legislações distintas.

O primeiro dispositivo sobre o tema está no art. 77 da Lei nº 12.973/2014, que trata do regime aplicável às controladas.

O artigo em questão dispõe que a parcela do ajuste de investimento em controlada correspondente ao lucro apurado deverá ser computada na base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Nesse ponto, vale relembrar que, de acordo com os padrões contábeis internacionalmente aceitos (assim como no Brasil), o investimento em controladas é usualmente avaliado pelo denominado método da equivalência patrimonial, pelo qual a mensuração subsequente da participação societária é feita de acordo com a variação do patrimônio líquido da investida.

Assim, a Lei nº 12.973/2014 determina que, quando houver esse ajuste no valor do investimento que uma empresa residente no país detenha em uma controlada no exterior e esse ajuste positivo decorrer de lucro apurado pela controlada, a contrapartida contábil do valor do acréscimo do valor do investimento seria computada na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Isso seria diferente, por exemplo, da variação do valor de participação avaliada pelo método da equivalência patrimonial em investida brasileira, hipótese na qual a legislação expressamente afasta da tributação essa parcela positiva da variação do investimento.

A Lei nº 12.973/2014 também dispõe sobre a possibilidade de consolidar a tributação caso a pessoa jurídica residente no país detenha mais de um investimento no exterior. De acordo com o art. 78, essa consolidação poderá ocorrer com as investidas, desde que não estejam (i) em países com os quais o Brasil não mantenha tratado ou cláusula sobre troca de informações para fins tributários; (ii) em jurisdições de tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado; (iii) sejam controladas, direta ou indiretamente, por pessoa jurídica em jurisdição de tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado e (iv) tenham renda ativa própria inferior a 80%. Essa consolidação pode ser interessante especialmente para pessoas jurídicas que detenham diversos investimentos, apurando lucros em alguns e prejuízos em outros, já que permite a compensação imediata dos prejuízos nos investimentos que venham tendo esses resultados. É importante frisar que essa consolidação somente poderá ser feita até o ano-calendário de 2029 (a redação original da Lei previa como prazo final 2022, que foi seguidamente prorrogado até 2029). Por fim, a consolidação é feita por opção irretratável do contribuinte por ano-calendário (isto é, é possível optar em um ano e não optar em outro, e vice-versa).

b. Lucro das coligadas

Para as coligadas, o regime é distinto daquele aplicável às controladas, não sendo o lucro tributável automaticamente na forma de contrapartida contábil do ajuste do investimento, mas sim somente quando da efetiva distribuição desses lucros à investidora brasileira. Segundo a legislação, o lucro será considerado como distribuído quando for creditado, representando um passivo exigível para a coligada, ou quando for efetivamente pago.

No entanto, é necessário que alguns requisitos sejam observados para que somente haja tributação quando da distribuição dos lucros, a saber: (i) que a coligada não esteja em jurisdição de tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado e (ii) não seja controlada, direta ou indiretamente, por pessoa jurídica em jurisdição de tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado.

Caso esses requisitos não estejam presentes, o lucro da coligada será computado automaticamente na base de cálculo da investidora brasileira, independentemente de qualquer pagamento ou distribuição de lucros.

E, ainda que esses requisitos estejam presentes, ou seja, ainda que o contribuinte não seja obrigado a tributar automaticamente os resultados da coligada, a legislação lhe autoriza o direito de optar pelo tratamento da coligada como se controlada fosse.

c. Coligadas equiparadas a controladas

Em relação ao regime tributário das coligadas (em que haveria a tributação somente quando da distribuição) a legislação equipara as coligadas a controladas caso a pessoa jurídica detenha, conjuntamente com pessoas vinculadas, mais de 50% do capital votante da entidade no exterior.

Como pessoas vinculadas, a legislação cita o próprio controlador da pessoa jurídica investidora, controladas da pessoa jurídica, entidades sob controle societário e administrativo comum, associados em consórcios e condomínios e parentes / afins até o 3o grau.

d. Deduções

Na tributação dos lucros de controladas, a legislação autoriza algumas deduções.

A primeira delas, prevista no art. 85, é a exclusão da parcela do lucro da controlada que corresponder a resultado de participação societária dessa controlada no exterior em controladas ou coligadas no Brasil. Ou seja, se a estrutura societária tem uma empresa no Brasil controlada ou com participação detida por uma empresa no exterior e essa empresa no exterior é controlada de outra empresa no Brasil, quando essa última empresa for apurar os resultados tributáveis da controlada, poderá excluir de seus lucros os valores que corresponderem aos resultados da empresa no Brasil.

A segunda dedução possível está prevista no art. 86 e se refere à aplicação de regras de preços de transferência. A norma determina que a parcela de lucro alocada em uma operação com controlada no exterior que resulte em ajustes de preços de transferência com adição espontânea realizada pelo contribuinte no país ao seu lucro pode não ser computada na tributação do resultado da controlada. Como exemplo de aplicação da norma, imagine-se que uma empresa no Brasil compra produtos de sua controlada no exterior por um determinado preço que, para fins de preços de transferência, é considerado maior que o de mercado. Isso significa que parte da despesa com a compra desse produto será adicionada à base de cálculo do IRPJ e CSLL no Brasil, sem que isso reduza o lucro contábil apurado pela controlada, já que os ajustes de preços de transferência são somente fiscais. Nesse ponto, a legislação autoriza que essa parcela de ajuste não seja tributada, já que isso representaria uma tributação em duplicidade dessa parcela.

Por fim, o art. 87 estabelece que será possível deduzir a parcela do imposto de renda incidente no exterior sobre o lucro da controlada. Paralelamente, o art. 88 estabelece a possibilidade de dedução do imposto de renda retido na fonte sobre os dividendos distribuídos de coligada.

e. Diferimento no pagamento

O art. 90 prevê que, por opção do contribuinte, o IRPJ e CSLL devidos em decorrência da adição dos lucros de controlada poderão ser tributados à medida da distribuição desses lucros, em até oito anos subsequentes ao período de apuração dos lucros, bem como considerando como distribuição mínima o percentual de 12,5% no primeiro ano subsequente.

Caso o contribuinte opte por esse diferimento, deverá declarar o crédito tributário à RFB, com efeito de constituição do crédito.

Caso haja extinção da pessoa jurídica, por fusão, cisão, incorporação, encerramento de atividade ou liquidação, o saldo diferido deve ser pago até a data do evento.

Adicionalmente, o pagamento do imposto a partir do segundo ano subsequente à apuração dos lucros será acrescido de juros calculados de acordo com a taxa Libor para depósito em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de doze meses, conforme cálculo do Poder Executivo, sendo esses juros dedutíveis da base do IRPJ e CSLL.

3. E a discussão no STF sobre lucros no exterior?

Atualmente, o STF está julgando se a sistemática de tributação de lucros no exterior, especialmente se essa sistemática pode se aplicar em casos de controladas situadas em países com os quais o Brasil tenha tratado para evitar a dupla tributação.

No caso em análise pelo STF, a Vale do Rio Doce está discutindo que as controladas na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo não teriam seus lucros tributados automaticamente já que esses lucros seriam tributados somente nos países de residência das controladas, por força do art. 7º dos tratados.

Esse caso ainda está sob análise no STF, tendo um voto a favor dos contribuintes e dois votos contrários.

No entanto, o caso sob julgamento se refere à sistemática anterior de tributação em bases universais. Como houve alterações na redação dos dispositivos que tratam do tema na Lei nº 12.973/2014, que passou a tratar a tributação como sendo mais sobre a parcela do MEP do que sobre o lucro em si, é possível que esse precedente, caso favorável aos contribuintes, não seja aplicável a casos que estão sob a nova sistemática, o que possivelmente abriria uma nova discussão.

4. Conclusões

O tema tratado nesse artigo é bastante relevante para empresas que tenham investimento em controladas e coligadas no exterior. É importante estar atento às regras para evitar erros que podem gerar autuações e multas fiscais.

Legislação e Jurisprudência

Novos programas Receita de Consenso e Receita Soluciona – Como funcionarão?

Recentemente, foram lançados dois programas no âmbito fiscal com propósito de ampliar o diálogo entre o fisco e os contribuintes e evitar os litígios fiscais tão comuns no Brasil. Trataremos destes programas no presente artigo, acompanhe.

Quais os objetivos dos Programas?

A Secretaria Especial da Receita Federal lançou os programas “Receita de Consenso” e o “Receita Soluciona”, por meio, respectivamente, das Portarias da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 467/2024 (Portaria RFB nº 467/2024) e 466/2024 (Portaria RFB nº 466/2024). Como já mencionado, ambos os programas foram instituídos como meios para incrementar a função de orientação da RFB, inclusive como forma de aumentar a segurança jurídica e reduzir a quantidade de litígios fiscais.

Apresentaremos as principais características de cada um dos Programas abaixo.

Receita de Consenso

O programa Receita de Consenso foi instituído com o objetivo de evitar “que conflitos acerca da qualificação de fatos tributários ou aduaneiros relacionados à RFB se tornem litigiosos”, o que será realizado por meio da utilização de técnicas de consensualidade.

Na prática, o Receita de Consenso será um procedimento administrativo iniciado pelo contribuinte por meio do qual este contribuinte e as autoridades fiscais buscarão um consenso a respeito de algum tema tributário que poderia se tornar futuramente litigioso. A Portaria estabelece que somente os contribuintes com altos padrões de conformidade poderão ingressar com o pedido (esses padrões ainda pendem de maiores definições).

O Receita de Consenso é fundamentado, nos termos da Portaria RFB nº 467/2024, nos princípios da imparcialidade, da voluntariedade, da boa-fé mútua, da prevenção e solução consensual de controvérsias e do cumprimento das soluções acordadas.

Para processar os pleitos, foi instituído o Centro de Prevenção e Solução de Conflitos Tributários e Aduaneiros (Cecat) na RFB, que será o centro responsável pela prevenção e solução de conflitos fiscais que não sejam objeto de processo administrativo ou judicial. O Cecat deverá, além de receber e admitir as demandas dos contribuintes, analisar e resolver as matérias, em ambiente consensual e dialógico.

O Receita Consenso pode ocorrer tanto em procedimento fiscal, na hipótese de divergência em relação ao entendimento preliminar do fisco, quanto na ausência de procedimento fiscal, para definição da consequência tributária ou aduaneira de determinado negócio jurídico. Isso significa que o procedimento poderia ser instaurado tanto em fase de fiscalização quanto antes disso.

O Receita Consenso não admitirá demandas nas quais haja indícios de: (i) sonegação, fraude ou conluio; (ii) crimes contra a ordem tributária; (iii) crimes de descaminho ou contrabando; (iv) infrações puníveis com pena de perdimento. A Portaria ainda veda que sejam objeto do Receita de Consenso os fatos geradores cujo prazo de decadência para lançamento do crédito tributário seja inferior a 360 dias, contado da data do requerimento.

O Cecat analisará a demanda apresentada, e terá autonomia para verificação do caso concreto, desde que sejam respeitados os atos normativos e interpretativos vinculantes da RFB.

Caso seja alcançado consenso entre a RFB e o contribuinte interessado, o Cecat deverá elaborar termo de consensualidade para deslinde do caso, podendo, inclusive, ser indicada proposta de edição de ato pela RFB ou de revisão de ato editado.

O termo de consensualidade será, então, encaminhado aos participantes do procedimento consensual para que haja manifestação de concordância, proposta de revisão, ou, ainda, alegação de fato superveniente que possa alterar a solução do caso.

Uma vez acordado, o termo de consensualidade significará compromisso de adoção da solução nele apresentada e renúncia ao contencioso administrativo e judicial do quanto foi acordado por consenso. O termo será vinculante entre as partes e terá efeito suspensivo pelo prazo de 30 dias em relação às medidas que ficaram acordadas.

A Portaria nº 467/2024 estabelece que o procedimento do Receita Consenso deve ser concluído no prazo de 90 dias, prorrogável uma vez por 90 dias, não podendo ser prorrogado na hipótese de o prazo decadencial para lançamento de crédito tributário ser igual ou inferior a 180 dias.

Receita Soluciona

O programa Receita Soluciona foi instituído com o objetivo de promover e facilitar o diálogo entre a RFB e a sociedade em geral, no intuito de contribuir com a conformidade fiscal.

De acordo com a Portaria RFB nº 466/2024, podem participar do Receita Soluciona confederações nacionais representativas de categorias econômicas, centrais sindicais e entidades de classe no âmbito nacional.

As entidades autorizadas a participar do Receita Soluciona deverão apresentar requerimento com a descrição da demanda, indicação das áreas da RFB pertinentes, além de uma proposta de solução. A área da RFB responsável pelo assunto deverá se pronunciar em até 90 dias contados da data do recebimento do requerimento.

Ainda nos termos da Portaria mencionada, o Receita Soluciona não abrangerá: (i) matérias para as quais haja trâmite processual específico; (ii) arguição de constitucionalidade de lei ou tratado; (iii) solicitação de informações que podem ser obtidas por meio da Lei de Acesso à Informação (lei nº 12.527/2011); (iv) atendimento e andamento processual relacionados a contribuintes específicos; e (v) denúncias.

O Receita Soluciona se destina mais, portanto, a temas gerais de interesses setoriais e menos a discussões individuais (como o Receita Consenso).

Conclusões

É possível compreender, a partir da exposição dos Programas Receita Consenso e Receita Soluciona, que a RFB se propõe a caminhar em direção a uma atuação mais colaborativa e informativa e menos punitivista. Isso pode significar maior facilidade para os contribuintes, especialmente em relação a temas ainda controversos.

A tendência é que essas alternativas inovadoras estejam disponíveis para contribuintes com alto grau de conformidade, indicando que haverá um tratamento diferencial para contribuintes com bom histórico perante a RFB.

Legislação e Jurisprudência

Convênio ICMS 109/2024 – O que muda?

O Convênio nº 109 de ICMS celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) em 2024 (“Convênio ICMS 109/2024”) tratou sobre a remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Apresentaremos as principais mudanças trazidas por este diploma normativo, acompanhe.

Qual a origem do Convênio ICMS 109/2024?

Como se sabe, discutiu-se ao longo de muitos anos a incidência de ICMS na circulação de mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Na visão de muitos contribuintes, a simples remessa de um estabelecimento para outro da mesma empresa não deveria gerar a incidência do ICMS por não representar circulação jurídica da mercadoria, que presumiria a mudança de titularidade do bem.

Já há muitos anos, o STJ pacificou o entendimento de que não haveria a incidência do imposto em simples remessas para estabelecimentos do mesmo contribuinte. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 166, de 1996.

Mais recentemente, visando a superar esse entendimento do STJ, o Governador do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou uma ação declaratória de constitucionalidade de nº 49 (ADC 49). Nessa ação, o Governador defendeu a constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) que dispunham sobre a incidência do imposto ainda que a saída se desse para estabelecimento do mesmo contribuinte. Em abril de 2021, o STF rejeitou, por unanimidade, a ação declaratória de constitucionalidade, entendendo ser inconstitucional a incidência de ICMS sobre transferências de estabelecimento da mesma empresa.

A fim de adequar a legislação ao entendimento do STF, foi editada a Lei Complementar nº 204/2023 (LC nº 204/2023), promovendo alterações na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). Pela redação da LC nº 204/2023, não seria considerado ocorrido o fato gerador do ICMS na saída de mercadoria de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais.

A mesma LC nº 204/2023 previa que, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderia ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, observando-se, nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação; e nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas por Resolução do Senado Federal.

Ocorre que este último parágrafo da mencionada LC havia sido vetado pela Presidência da República. O veto foi, posteriormente, derrubado pelo Congresso Nacional, e o parágrafo acabou sendo publicado.

A questão que se colocou com a LC nº 204/2023, portanto, foi justamente a possibilidade de o contribuinte optar pela tributação da operação de transferência, inclusive interestadual. Ao permitir a tributação dessas operações, a legislação autorizaria também a transferência do crédito para o estabelecimento filial adquirente, o que poderia ser interessante a depender das características da operação (ou seja, caso esse estabelecimento receptor da mercadoria tivesse mais débitos de ICMS para utilizar ou que estivesse em um Estado com legislação mais avançada sobre aproveitamento de crédito acumulado de ICMS).

O Convênio ICMS 109/2024, então, foi celebrado como resultado desta alteração legislativa.

O que diz o Convênio ICMS 109/2024?

O convênio ICMS 109/2024, na esteira do que foi previsto pela LC nº 204/2023, regulamenta duas opções distintas de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, notadamente (i) transferência do crédito vinculado à mercadoria ou (ii) tratamento da transferência como operação tributável.

A cláusula primeira do mencionado Convênio estabelece que, na remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, fica assegurado o direito à transferência de crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores. Fica claro, portanto, que o contribuinte tem o direito à mencionada transferência de crédito, não havendo obrigação para tanto.

O Convênio ainda prevê que a apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, devendo o crédito a ser transferido corresponder ao imposto apropriado referente às operações anteriores, relativas às mercadorias transferidas.

Alternativamente, a cláusula sexta do Convênio prevê que, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, para todos os fins, sendo que esta opção alcançará todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no território nacional e será consignada no Livro de Registro de Utilização de Documentos e Termos de Ocorrências de todos os estabelecimentos do mesmo titular.

Para definição da base de cálculo no caso de tratamento da operação como tributável, o Convênio estabelece que pode ser (i) o valor da entrada mais recente da mercadoria, (ii) o custo da mercadoria produzida ou (iii) em caso de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de produção.

Neste caso, deve-se observar que a opção será anual, irretratável para todo o ano-calendário, e deverá ser registrada até o último dia de dezembro para vigorar a partir de janeiro do ano subsequente. Caso ocorra abertura do segundo estabelecimento do mesmo titular, a opção deverá ser feita no prazo de até 30 dias da data da abertura constante no cadastro de contribuintes. Uma vez feita esta opção, sua renovação será automática a cada ano até que se consigne, até o último dia de dezembro, opção diversa para o próximo ano.

Para o ano de 2024, a opção mencionada poderá ser feita até o último dia do mês subsequente ao mês da publicação do convênio. Como o Convênio foi publicado em outubro de 2024, o prazo para opção se encarraria no final de novembro.

Conclusões

O Convênio ICMS 109/2024 trouxe relevantes novidades no âmbito da incidência do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. É importante estar atento às alterações e verificar se a opção de transferência do crédito ou tratamento da operação como tributável seriam vantajosas no caso concreto

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