O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, recentemente, que que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Trataremos deste assunto no presente artigo.
Qual a origem da discussão?
Nós já fizemos um post a respeito da discussão sobre a inclusão, ou não, de TUSD e TUST sobre a base de cálculo do ICMS, inclusive apresentando o que são as mencionadas tarifas (lei aqui: TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS: você conhece a discussão?).
Em síntese, TUSD e TUST são tarifas relacionadas ao setor de energia elétrica. Sobre o assunto, os contribuintes defendiam a tese de que a TUSD e TUST não poderiam compor a base de cálculo do ICMS por se caracterizarem como remuneração devida pelos usuários da rede de transmissão ou de distribuição de energia elétrica. Assim, de acordo com o entendimento dos contribuintes, a TUSD / TUST não corresponderiam ao preço pago pela energia.
Já os Estados entendiam que a base de cálculo do ICMS deveria abranger todas as operações relacionadas ao oferecimento da energia elétrica, não se restringindo, portanto, ao valor relativo ao preço pago pelo consumo efetivo.
O que decidiu o STJ?
A Primeira Seção do STJ decidiu, por unanimidade, que devem compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica a TUSD e TUST quando tais tarifas são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja este consumidor qualificado como livre, ou seja, o consumidor que pode escolher qual será seu fornecedor de energia, seja o consumidor do tipo cativo, que são aqueles que não podem fazer esta escolha.
Importante mencionar que o julgamento foi realizado sob o rito dos recursos repetitivos, tratando-se do Tema 986. Isso significa que o Recurso Especial julgado pelo STJ em relação a esta questão foi selecionado como sendo um recurso representativo de uma mesma questão jurídica que vem sendo discutida em muitos outros processos. E a tese fixada no julgamento do STJ deverá ser aplicada nos casos semelhantes em todo o país.
Como a jurisprudência anterior do próprio STJ era favorável à tese dos contribuintes, o Tribunal resolveu modular os efeitos da decisão, ou seja, estabelecer em quais situações e a partir de qual momento a decisão deverá ser seguida.
A Primeira Seção do STJ, então, determinou que até o dia 27 de março de 2017, data da publicação do acórdão relativo ao REsp 1.163.020, devem ser mantidos os efeitos de decisões proferidas a favor dos consumidores de energia. Isso significa que os contribuintes que tiveram decisões liminares favoráveis proferidas até 27 de março de 2017, puderam ter feito o recolhimento do ICMS sem incluir a TUSD e TUST. Porém, mesmo estes contribuintes estarão obrigados a incluir as tarifas de TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS a partir da data de publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986 do STJ.
Ainda de acordo com o STJ, a modulação de efeitos não deverá beneficiar contribuintes: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.
Em relação aos contribuintes que ingressaram com ação e tenham decisões transitadas em julgado, o STJ entendeu que os processos deverão ser analisados caso a caso, por vias judiciais adequadas.
A discussão chegou ao fim?
Embora tenha havido decisão do STJ sob rito dos recursos repetitivos, é bastante provável que a discussão ainda não tenha chegado ao fim. Isso porque há uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, a ADI nº 7195, que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF), na qual já houve manifestação por parte do Ministro Luiz Fux.
A manifestação do mencionado Ministro se deu em sede de tutela cautelar. Posteriormente, a Primeira Turma do STF, por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida pelo Ministro Luiz Fux, confirmando o entendimento de que os Estados poderiam incluir TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS.
A decisão havida no bojo da ADI nº 7195 é provisória, e foi proferida com base em análise preliminar da matéria por parte dos Ministros do STF. Isso significa que o STF deverá, ainda, julgar com profundidade a matéria, para, aí sim, proferir seu entendimento final.
Ou seja, é bem provável que seja necessário aguardar o posicionamento final do STF para que possa se dizer que a discussão tenha realmente chegado ao fim.
Enquanto isso, seja pela recente decisão do STJ, seja pela liminar concedida pelo STF, os Estados estão autorizados a incluir a TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS.
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