Após a PGFN publicar o Parecer SEI nº7698 c/c Despacho nº 246 em 24 de maio de 2021, o tema da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS ainda gera divergências de entendimento.
Muitos pontos já foram dirimidos, especialmente a autorização para a o contribuinte excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS na seara administrativa, independentemente do ajuizamento de uma ação. Isso é o que dispõe de forma clara o item 15 do referido Parecer SEI:
“ Essa medida que visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. ”
Outro ponto muito celebrado pelos contribuintes, foi a definição no sentido de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, o ICMS destacado e não o ICMS a recolher.
Esse assunto foi exposto no “c”, item 16 do Parecer SEI nº7698/2021 :
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Vale lembrar também que, recentemente, foi publicado o Guia Prático EFD-Contribuições versão 1.35 de 24 de junho de 2021 com a missão de orientar os contribuintes quanto à forma mais adequada de instrumentalizar os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
No entanto, mesmo à luz de todas essas manifestações do fisco, ainda há um assunto assombrando todos os contribuintes: é preciso fazer a exclusão do ICMS destacado nas entradas também?
Uma decisão proferida em 16 de junho de 2021 pela Delegacia de Julgamento da 10a Região Fiscal decidiu que, na apuração dos créditos das contribuições do PIS e da COFINS, a parcela do ICMS também não compõe a base de cálculo dos créditos.
Até o momento, trata-se de uma decisão isolada. Contudo, demonstra que é possível que esse assunto poderá ser suscitado novamente pela Receita Federal, como por exemplo, por meio de uma Instrução Normativa pela RFB a fim de uniformizar o posição do órgão sobre o tema.
Fato é que esse assunto não foi suscitado no julgamento do RE nº 574.706 PR, por não ser objeto da ação. Nesse sentido, merece destaque o disposto no art. 141 do Código de Processo Civil (2015). Confira-se:
“Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”.
A partir da leitura do art.141 supracitado, seria possível aos contribuintes argumentar que esse tema – exclusão do ICMS da base de créditos – não foi objeto do julgamento do STF e, portanto, não poderia ser introduzido e/ou haver uma extensão interpretativa da decisão.
Outro argumento a favor dos contribuintes é que, no próprio Guia prático EFD-Contribuições 1.35, não há nada que indique a necessidade de excluir o ICMS destacado nas entradas. Pelo contrário, há orientações para o contribuinte fazer a exclusão do ICMS na operação de venda tão somente, sem nenhuma citação à base de créditos. Nesse sentido, confira a instrução contida na página 24 do referido Guia Prático:
Dessa forma, a pessoa jurídica beneficiária ou autora de ação judicial sem trânsito em julgado, cuja sentença autorize a suspensão da exigibilidade de parte do valor das contribuições, decorrente da exclusão do ICMS incidente na operação de venda de bens e/ou serviços (de transportes e comunicações)
Á luz desse cenário, é recomendável que advogados e contadores procurem compartilhar todas essas variáveis com os seus clientes, a fim de evitar dessabores futuros quanto à possível exigência de excluir o ICMS destacado da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, o que provocará mais um litigio entre contribuinte e a Receita Federal do Brasil.
Em caso de dúvida, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br
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