OS JULGAMENTOS TRIBUTÁRIOS DE 2020

2020 foi um ano atípico por conta da pandemia da COVID-19. No início da pandemia, os julgamentos de forma geral foram suspensos temporariamente. Com a continuação do estado de calamidade, os julgamentos foram retomados de forma virtual.

Para os interessados no tema tributário, além da novidade dos julgamentos totalmente virtuais, o ano de 2020 também foi movimentado porque o Supremo Tribunal Federal pautou para julgamento diversos temas relevantes que já aguardavam definição há alguns anos.

Se a pauta do Supremo Tribunal Federal reservou grandes novidades no mundo tributário, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais optou por pautar para julgamento os processos de valores reputados como menores. Assim, na duração dos julgamentos virtuais por conta da pandemia, que se estende até o momento, o Conselho Administrativo limitou os valores dos processos a serem julgados, o que limitou também as matérias inovadoras de serem pautadas.

No presente artigo, separamos os julgamentos principais em matéria tributária ocorridos em 2020 para se estar atento.

1. Adicional da COFINS Importação

A primeira questão relevante julgada pelo Supremo Tribunal Federal se refere ao RE nº 1178310, que trata da constitucionalidade do adicional de 1% sobre a COFINS-Importação. O caso também trata da constitucionalidade da vedação ao crédito sobre o referido adicional, na hipótese de se entender como constitucional a exigência.

Nesse caso, o contribuinte alegou basicamente que o aumento da contribuição dependeria de lei complementar, por criar uma nova fonte de financiamento da seguridade social, que haveria violação à isonomia em relação a produtos fabricados no Brasil e que a majoração da alíquota violaria o acordo do GATT.

No voto do Ministro Marco Aurélio, refutou-se a alegação de que se trataria de nova fonte de financiamento, por não se tratar de novo tributo, apenas de majoração de alíquota. Quanto à isonomia, apontou que se tratou de opção política do legislador, considerando especialmente o caráter extrafiscal da COFINS-Importação. Sobre a alegação de violação ao acordo do GATT, entendeu-se que todos os importadores terão o mesmo tratamento, independentemente da origem do bem, de forma que não haveria qualquer violação ao acordo.

Sobre o crédito, o Ministro Marco Aurélio entendeu a vedação implicaria violação à não cumulatividade. Nesse sentido, entendeu ser descabida a mitigação da não cumulatividade sem que houvesse ressalva constitucional, admitindo-se, assim, o crédito.

O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o voto do Ministro Marco Aurélio em relação à constitucionalidade da majoração, mas divergiu em relação ao crédito. Nesse ponto, entendeu que a não cumulatividade é uma norma constitucional de eficácia limitada, cujos contornos específicos são dados pela lei, sendo legítima a vedação imposta por política fiscal e arrecadatória.

Nesse ponto, formou-se a maioria no sentido do voto do Ministro Alexandre de Moraes, que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Rosa Weber.

Assim, restou assentada a tese de que é constitucional a majoração de 1% da COFINS-Importação e que a vedação ao crédito sobre tal majoração não viola o princípio constitucional da não-cumulatividade.

2. Base de cálculo relativa à contribuição a terceiros

O STF, por maioria de seus Ministros, fixou a tese de que “as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001”. Manteve, assim, a cobrança incidente sobre a folha de salários destinada ao custeio das mencionadas entidades.

O argumento que prevaleceu é o de que o fato de o art. 149, §2º, II, da CF/88, não prever como base das contribuições de intervenção no domínio econômico (como é o caso das contribuições em questão) a folha de salários não tornaria tais contribuições incidentes sobre folha inconstitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, o rol do artigo mencionado seria meramente exemplificativo. Em segundo lugar, seria necessário ponderar o prejuízo que a declaração de inconstitucionalidade causaria às entidades em questão e, em última análise, à sociedade.

Apesar da derrota, os contribuintes ainda buscam reduzir o encargo representado pelos valores pagos a todo o Sistema S. Isso porque tramitam, ainda, processos nos quais as empresas buscam limitar a 20 salários mínimos a base de cálculo das contribuições. Pelo atual entendimento da Receita Federal, a base de cálculo sobre a qual incidem as contribuições contempla toda a folha de salários.

A tese dos contribuintes tem fundamento na lei n. 6.950/1981, que estabelece o limite de 20 salários-mínimos como base de cálculo. Referido limite, porém, teria sido revogado, no que diz respeito à contribuição da empresa para a Previdência Social, pelo Decreto n. 2.318/1986. A União, porém, entende que a revogação da limitação seria aplicável tanto em relação à contribuição patronal, quanto àquela destinada a terceiros – ou seja, para a União, a base de cálculo de ambas as contribuições deveria ser toda a folha de salários.

Eventual sucesso dos contribuintes na mencionada tese poderia representar redução significativa do valor total pago a título de contribuição a terceiros, uma vez que sua base de cálculo estaria limitada aos 20 salários-mínimos.

3. Inclusão das Taxas de Cartão na Base do PIS e Cofins

Nessa discussão, o contribuinte alegava que, como recebe os valores líquidos das taxas de administração dos cartões, tais montantes não poderiam ser considerados como receita, pois não ingressariam no patrimônio da empresa. Também, alegava-se que haveria bis in idem, já que tais montantes seriam tributados tanto na vendedora quanto na administradora de cartões.

O relator do caso, Ministro Marco Aurélio, entendeu que, juridicamente, o comerciante cede ao administrador o direito de cobrar do cliente o valor bruto. Dessa forma, o comerciante nunca teria feito jus ao valor total da operação, somente ao valor líquido da comissão.

Assim, à luz do princípio da capacidade contributiva e assumindo que o simples ingresso contábil não representaria receita para fins das contribuições, entendeu que as comissões não poderiam ser incluídas na base das contribuições.

O Ministro Alexandre de Morais, por sua vez, citando trechos do acórdão de origem, foi no sentido de que o fato de a administradora do cartão repassar o valor da venda líquido de sua remuneração não retiraria dessa parcela a natureza de faturamento, por se tratar de resultado da venda. Ou seja, a destinação dos valores de venda não alteraria a natureza destes mesmos valores.

Ainda, entendeu-se que a exclusão do crédito tributário deveria ser interpretada restritivamente e não haveria qualquer autorização legal para excluir as ditas receitas da base das contribuições.

Esse entendimento prevaleceu na Corte, fixando-se a tese de que é constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito.

4. TRF DA 3ª REGIÃO Retira ICMS Destacado da Base do PIS e da Cofins

 A longa discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, após definição do Supremo favoravelmente aos contribuintes, gerou uma nova discussão, notadamente sobre qual seria o ICMS a ser excluído, se o valor do ICMS pago, o valor do ICMS destacado em nota, ou, ainda, um valor neutro, considerando o ICMS destacado, mas excluindo esse ICMS da base de créditos também.

O TRF da 3ª Região tem proferido decisões no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado em nota fiscal.

Como mencionado, a discussão surgiu a partir da decisão do Supremo de que o ICMS não pode compor a base das referidas contribuições. Diante dessa decisão, o Fisco Federal se posicionou no sentido de que o valor a ser excluído seria o do ICMS efetivamente pago. A questão também foi objeto de embargos de declaração opostos pela Procuradoria.

Os contribuintes vêm defendendo que o valor a ser excluído, por sua vez, é o valor destacado na nota, que, inevitavelmente, é maior que o ICMS pago mensalmente pelas empresas, representando, portanto, uma redução mais expressiva do PIS e da COFINS (inclusive para fins de cálculo do indébito).

Na prática, diante da indefinição, sabe-se que alguns contribuintes estão apurando seus créditos dos períodos já passados com base no ICMS destacado em nota, ao passo que outros estão seguindo a orientação da Receita Federal. Também, sabe-se que houve muitas empresas que obtiveram decisões transitadas em julgado determinando expressamente a exclusão do ICMS destacado.

5. Incidência das Contribuições Previdenciárias sobre o Terço Constitucional de Férias

O terço constitucional de férias costuma ser discutido em praticamente todas as ações que trataram das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias.

A incidência das contribuições sobre a referida verba contou com julgados favoráveis dos tribunais por muitos anos.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, pode meio de sua 1ª Seção (que reúne as turmas de direito público), já havia definido a não incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias, no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.062.530, julgado em 2010. Ou seja, há mais de dez anos vinha se firmando entendimento sólido no sentido de que não haveria a incidência das contribuições sobre terço constitucional de férias.

No entanto, dez anos depois, em agosto de 2020, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, que reformou o entendimento anteriormente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, definindo que as contribuições previdenciárias poderiam incidir sobre o terço constitucional de férias. O julgado em questão foi o Recurso Extraordinário nº 593.068. Nesse caso, apenas o Ministro Edson Fachin votou contra a incidência.

Considerando o tempo que a decisão em sentido contrário prevaleceu (afastando a incidência), atualmente se vislumbra a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal modular os efeitos de sua nova decisão, permitindo que a não incidência prevaleça até essa decisão atual.

No entanto, até isso acontecer, os contribuintes que deixaram de pagar as contribuições sobre o terço constitucional de férias podem ser cobrados dos cinco anos anteriores.

Por outro lado, em relação aos contribuintes que já tenham decisões judiciais transitadas em julgado afastando a incidência, caberia ao Fisco propor ação rescisória, de forma que a decisão do Supremo Tribunal Federal não afetaria, de pronto, esses contribuintes.

6. Incidência das Contribuições Previdenciárias sobre o Salário Maternidade

Outra verba que teve novidades relevantes no ano de 2020 foi o salário maternidade. Em relação a essa verba, as empresas alegavam que não se trataria de contraprestação ao trabalho, eis que presumiria justamente o afastamento das funções laborais.

A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da matéria (tema 72). Em agosto de 2020, o Supremo julgou o Recurso Extraordinário nº 576.967, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária patronal sobre o salário maternidade.

A União opôs recursos que ainda aguardam julgamento, mas o precedente se demonstrou bastante relevante para as empresas.

Atualmente, a decisão não vincula qualquer órgão da administração federal, como a Receita Federal do Brasil ou a Procuradoria da Fazenda.

No entanto, tem-se um relevante precedente na matéria, que dá segurança para contribuintes discutirem judicialmente a questão ou deixarem de efetuar o recolhimento (nesse caso, com risco de questionamentos).