Postergada decisão sobre alíquota de ICMS para mercadorias importadas

No final de abril de 2021, o Ministro Dias Toffoli pediu vista e postergou julgamento sobre a possibilidade de a Mesa do Senado reduzir alíquota de ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) de mercadorias importadas.

1. Entenda a discussão
   Em abril de 2012, o Senado Federal editou a Resolução n. 13/2012 estabelecendo que a alíquota do ICMS, nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, seria de 4%.
   Importante mencionar que a alíquota estabelecida em 2012 significou redução do ICMS devido na operação, uma vez que o mesmo Senado Federal, por meio da Resolução n. 22/1989, havia estabelecido a seguinte sistemática:
   (i) alíquota de 12% nas operações interestaduais;
   (ii) alíquota de 7% (a partir de 1990), nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo.
   A nova alíquota prevista pela Mesa do Senado, portanto, reduziu o valor do ICMS devido em operações interestaduais em relação a bens e mercadorias importados do exterior.
2. A ADI 4858
   Diante da alteração promovida pela Resolução n. 13/2012, A Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Espírito Santo ajuizou, em 2012, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4858.
   Para a Mesa Diretora, a resolução editada pelo Senado extrapolaria a competência outorgada ao Senado Federal pela Constituição no que diz respeito à fixação de alíquotas interestaduais de ICMS. Isso porque o Senado estaria fazendo discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais.
   Ainda de acordo com as alegações da autora da ADI, a resolução n. 13/2012 legislaria indiretamente sobre assuntos relativos a comércio exterior e, por esse motivo, estaria invadindo a competência do Congresso Nacional para tratar da proteção da indústria nacional.
   Ademais, foi alegado que a Resolução n. 13/2012 não teria atendido ao critério de essencialidade estabelecido constitucionalmente. Isso porque, uma vez que a alíquota de 4% só incide sobre produtos importados, sem considerar sua essencialidade, haveria diferenciação vedada pela Constituição Federal.
3. O placar atual no STF
   O julgamento foi adiado por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
   Antes disso, o Ministro Edson Fachin, relator da ADI, havia proferido voto conhecendo da ação e julgando procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Resolução n. 13/2012. Havia, ainda, proposto a fixação da seguinte tese: “Viola o princípio da igualdade tributária resolução senatorial que, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas por ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Constituição da República, desconsidera o princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da origem”.
   O Ministro relator havia, também, proposto modulação dos efeitos da decisão, para que sua eficácia tivesse início a partir da publicação da decisão.
   O Ministro Marco Aurélio havia proferido voto parcialmente divergente, concordando em relação à inconstitucionalidade da referida Resolução n. 13/2012 e divergindo no tocante à projeção da eficácia da decisão referente à declaração de inconstitucionalidade. O voto do Ministro Marco Aurélio, no ponto em que divergiu, foi no sentido de não modular a decisão, reputando-se a norma inconstitucional desde seu início.
   Também antes do pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, os Ministros Gilmar Mendes, Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia haviam julgado improcedente a ação. Ou seja, já há quatro votos no sentido da constitucionalidade da norma. Com mais dois votos nesse sentido, seria obtida maioria no sentido de reputar constitucional a norma.
4. Próximos passos
   Com o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, o julgamento, que está no plenário virtual, é suspenso e retorna após a prolação de seu voto.
   Após o voto do Ministro Dias Toffoli, ainda faltariam os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber e Nunes Marques.
   Como dito, com mais dois votos pela constitucionalidade da norma, a ADI será julgada inconstitucional, mas ainda é necessário acompanhar os votos remanescentes.