Introdução
Nos últimos anos, vimos o Supremo Tribunal Federal sendo muito atuante em temas de grande relevância para o mundo tributário.
Isso fez com que os profissionais atuantes na área fiscal passassem a prestar ainda mais atenção aos julgamentos tributários na Suprema Corte.
Diante disso, preparamos o presente conteúdo separando os temais cujos julgamentos poderiam ocorrer em 2023 e poderia gerar impactos para a área tributária.
1. Reintegra (ADI 6.040 e 6.055)
Um caso bastante relevante aguardado para 2023 se refere à possibilidade de redução do percentual de crédito que as pessoas jurídicas exportadoras fazem jus pelo regime do REINTEGRA.
No caso, o percentual foi reduzido pelo Decreto nº 8.415/2014 e sucessivas alterações.
Os contribuintes alegam, nesse caso, que a redução do percentual (que é permitida pela Lei) deixaria remanescer custos fiscais nos produtos exportados, de forma que, em última análise, haveria uma exportação de tributos ao exterior, prejudicando a competitividade das empresas nacionais e o desenvolvimento econômico.
O caso é de relatoria do Ministro Gilmar Mendes e havia sido pautado para 2022, mas acabou sendo retirado de pauta e, agora, aguarda-se julgamento em 2023.
2. Voto de Qualidade no CARF (ADI 6.399, 6.403 e 6.415)
O Supremo também espera retomar o julgamento sobre a inconstitucionalidade do fim do voto de qualidade no CARF.
No passado, em caso de empate, os casos julgados pelo CARF eram decididos favoravelmente ao Fisco. Esse cenário foi invertido, via de regra, sendo os empates decididos favoravelmente aos contribuintes, com a alteração da Lei nº 13.988/2020.
No entanto, essa Lei nº 13.988/2020 foi fruto da conversão da Medida Provisória nº 899/2019, que não continha esse dispositivo sobre voto de qualidade. Essa questão foi inserida em uma emenda na discussão da conversão da medida provisória em lei.
Isso fez com que os auditores fiscais, por meio de sua associação, questionassem o dispositivo no Supremo, alegando que o procedimento conhecido popularmente como “jabuti” (inserir um dispositivo em emenda em projetos que não tinham pertinência temática com o tema inserido) tornaria o processo legislativo viciado.
O julgamento já havia se iniciado em 2021. O Ministro Marco Aurélio, relator, havia votado pela inconstitucionalidade da Lei, o que restabeleceria o voto de qualidade em favor do Fisco. O Ministro Luis Roberto Barroso, por sua vez, entendeu ser constitucional o desempate pró contribuinte, mas ressalvou a hipótese de o Fisco discutir os lançamentos cancelados em juízo posteriormente (hipótese essa que não existia até então).
O julgamento aguarda liberação do pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes para ser retomado ainda em 2023.
3. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Remessas ao Exterior (RE 928.943)
Outro tema que gerou grandes expectativas em 2022 mas não teve o julgamento iniciado se refere à inconstitucionalidade da CIDE sobre remessas de royalties e remunerações a serviços técnicos ao exterior.
No caso, os contribuintes argumentam que a CIDE somente poderia ter sido instituída por Lei Complementar, bem como que a instituição careceria de pressupostos, já que não haveria pertinência entre a intervenção no domínio econômico e o desenvolvimento que se pretenderia fomentar, havendo, assim, um desvio de finalidade do tributo.
O caso tem relatoria do Ministro Luiz Fux, chegando a ser pautado para 2022, mas sendo retirado antes do início do julgamento.
4. Multa Isolada de 50% para Compensações Não Homologadas (ADI 4.905 e RE 796.939)
Outro tema que causou grandes preocupações aos contribuintes se refere à multa de 50% sobre compensações não homologadas pelo Fisco, que é cobrada conjuntamente à multa de 20% pelo atraso no pagamento do débito que se pretendeu compensar.
Os contribuintes alegam que a multa em questão fere o direito de petição, já que impõe uma penalidade apenas por realizar compensação, representa confisco, viola a razoabilidade e proporcionalidade e impõe sanções políticas aos estabelecimentos comerciais que realizem compensações.
Os casos têm relatoria do Ministro Gilmar Mendes (para a ADI) e Edson Fachin (para o RE) e podem ser julgados em 2023.
5. Relativização da Coisa Julgada em Matéria Tributária (RE 955.227 e RE 949.297)
No RE 955.277, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, discute-se se as decisões do STF em controle difuso de constitucionalidade fazem cessar os efeitos futuros da coisa julgada tributária relativa a tributos pagos de forma continuada, como é o caso da maioria dos tributos, que incidem repetidamente no curso dos negócios das empresas.
Controle difuso de constitucionalidade é aquele realizado incidentalmente pela análise da compatibilidade da norma com a constituição no caso concreto. O STF, apesar de ser o órgão por excelência a realizar o controle concentrado, pode também realizá-lo mediante controle difuso, no caso, em recursos extraordinários.
Embora o julgamento tenha sido suspenso pelo pedido de destaque do Ministro Edson Fachin, o relator havia proposto a fixação da seguinte tese de repercussão geral (tema 885): “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.
Agora, aguarda-se que o julgamento seja retomado em 2023, no plenário físico do STF.
Já no RE 949.297, de relatoria do Ministro Edson Fachin, discute-se se uma decisão proferida pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, como aquelas provenientes, por exemplo, do julgamento de uma Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI), ou de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), poderia ter como efeito a cessação automática da eficácia da coisa julgada tributária decidida em sentido contrário.
Embora também este julgamento esteja suspenso por pedido de vista, o relator havia proposto a fixação da seguinte tese de repercussão geral (tema 881): “A eficácia temporal de coisa julgada material derivada de relação tributária de trato continuado possui condição resolutiva que se implementa com a publicação de ata de ulterior julgamento realizado em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, quando os comandos decisionais sejam opostos, observadas as regras constitucionais da irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, de acordo com a espécie tributária em questão”.
Ou seja, nesse caso, por abordar questão relativa a controle concentrado, O Min. Edson Fachin entendeu que a decisão do Supremo que declarasse a constitucionalidade de um tributo em relação ao qual o contribuinte obtivesse uma decisão declarando a inconstitucionalidade faria cessar automaticamente a decisão judicial em sentido contrário.
Nesse RE, havia se formado maioria no sentido do voto do Ministro Edson Fachin. No entanto, considerando que este apresentou pedido de destaque no RE 955.227, houve o mesmo pedido para esse caso, de forma que o julgamento será reiniciado.
Assim, espera-se que em 2023 ambos os recursos sejam retomados para julgamento.
6. ISS na Base do PIS e COFINS (RE 592.616)
Uma discussão decorrente da tese do ICMS na base do PIS e COFINS também aguarda julgamento no STF. Trata-se da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A questão está pendente de julgamento no STF, no Recurso Extraordinário nº 592.616 (Tema 118).
O julgamento chegou a ser iniciado em 2021, no plenário virtual. O resultado ia se encaminhando para empate, já que, à época, havia somente dez ministros na Corte. Diante disso, o Ministro Luiz Fux pediu destaque do julgamento, retirando-o do plenário virtual e forçando o reinício do julgamento.
Agora, aguarda-se que o caso seja retomado para julgamento.
7. PIS e COFINS da base do PIS e COFINS (RE 1.233.096)
Outra discussão também muito análoga à do ICMS na base do PIS e da COFINS se refere à exclusão dessas contribuições das suas próprias bases de cálculo.
O tema será julgado no STF no RE nº 1.233.096 (Tema 1067).
Espera-se que o caso seja julgado pelo STF em breve.
8. Anterioridade do DIFAL (ADI 7066)
Um tema que ganhou bastante destaque na mídia especializada esse ano foi a anterioridade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, considerando a instituição da cobrança pela Lei Complementar nº 190/2022, especialmente se poderia ser cobrado somente a partir de 2023, noventa dias após sua instituição, ou imediatamente.
Como se viu em diversos casos, após o início do julgamento, houve pedido de destaque pela Ministra Rosa Weber, interrompendo o julgamento e fazendo com que este se inicie novamente.
Conclusões
Como tem sido tendência nos últimos anos, espera-se do Supremo alguns julgamentos relevantes em 2023 que podem impactar bastante a apuração de tributos pelas empresas brasileiras. Os contribuintes deverão ficar atentos aos julgamentos para não perderem oportunidades de recuperação de créditos ou de se desincumbirem de cobranças eventualmente indevidas.
E a Taxcel pode auxiliar a medir os impactos que essas decisões podem ter, ajudando os contribuintes a decidirem se vale a pena buscar o judiciário antes dos julgamentos citados acima.
Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br
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