TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS: você conhece a discussão?

Encontra-se em discussão perante o Supremo Tribunal Federal (STF) tema rema relacionado à inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. 

Após algumas decisões judiciais favoráveis, a tese vinha se firmado favoravelmente aos contribuintes com a edição da Lei Complementar nº 194/2022.

No entanto, recentemente, uma recente decisão do Ministro Luiz Fux acabou por determinar a reinclusão destes encargos na base de cálculo do referido imposto. No presente artigo, apresentaremos detalhes a respeito desta discussão.

O que são TUSD e TUST?

TUSD e TUST são encargos relacionados ao setor de energia elétrica. 

Trata-se de duas tarifas, a tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD).

A TUST se relaciona ao sistema de transmissão de energia elétrica, sendo devida pelos distribuidores, geradores e consumidores do ambiente livre (normalmente, grandes consumidores, como indústrias) pelo uso da rede de energia elétrica.

Por sua vez, a TUSD é cobrada de consumidores ligados à rede de distribuição, tanto aqueles sujeitos ao ambiente de contratação regulada, como os consumidores do ambiente de contratação livre.

Origem da discussão

Já há muitos anos, os contribuintes vêm discutindo que a TUST e TUSD não poderiam compor a base de cálculo do ICMS por não corresponderem ao preço da energia, mas sim à remuneração devida pelo usuário da rede de transmissão ou de distribuição.

Após tamanha repercussão, o tema chegou ao STJ, que afetou a discussão ao Tema de Recursos Repetitivos nº 986. Não se chegou a se ter uma definição do STJ sobre a matéria, mas havia precedentes numerosos favoráveis aos contribuintes antes da afetação do referido Tema 986 (tais como AgRg no REsp 1.359.399/MG, AgRg no REsp 1.075.223/MG, AgRg no REsp 1278024/MG).

Em junho de 2022 a discussão ganhou um novo capítulo, por conta de uma alteração legislativa. Com efeito, a Lei Complementar 194/2022 alterou a Lei Complementar nº 87/96, também conhecida como Lei Kandir, incluindo o inciso X ao artigo 3º da Lei Kandir. Com a inclusão do mencionado inciso, a lei passou a prever que o ICMS não deveria incidir sobre serviços de transmissão e distribuição de encargos setoriais vinculados às operações de energia elétrica, ou seja, excluiu da base de cálculo do ICMS a TUSD e a TUST.

Se a ideia era terminar com a discussão, o que parecia que iria ocorrer, o resultado alcançado com a alteração legislativa ocorreu em sentido contrário. Por conta da inclusão do já mencionado inciso X, governadores de vários Estados e do Distrito Federal ajuizaram a ação direta de inconstitucionalidade nº 7.195, com o objetivo de se declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da LC 194/2022, justamente o que determina a não incidência do ICMS sobre TUSD e TUST.

Na ADI, argumentou-se que a base de cálculo para incidência do ICMS não é restrita, apenas, ao valor correspondente ao consumo efetivo, mas deve abranger toda as operações relacionadas ao oferecimento da energia elétrica.

Ademais, de acordo com a ADI, a alteração promovida pela LC 194/2022, retirando a TUSD e a TUST da base de cálculo do ICMS, representaria significativa perda na arrecadação dos Estados: “(…) em 2021, o ICMS representou 86% da arrecadação dos estados. Apenas combustíveis, petróleo, lubrificantes e energia responderam por quase 30% do valor arrecadado com o imposto.” E, ainda nos termos da ADI, considerando-se a obrigação financeira constitucionalmente prevista de repasse de 25% do ICMS arrecadado pelos Estado aos Municípios, também estes sofreriam com a redução na arrecadação tributária. 

A respeito da compensação prevista na lei complementar para a perda na arrecadação, argumentaram os Estados que tratar-se-iam de regras inexequíveis. A Lei Complementar nº 194/2022 estabelece que as perdas de arrecadação dos Estados seriam compensadas com deduções das parcelas da dívida desses entes com o Tesouro Nacional.

Decisão do Ministro Luiz Fux

Em fevereiro de 2023 o Ministro Luiz Fux concedeu tutela cautelar para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Kandir, com redação dada pela LC 194/2022. 

O Ministro Fux argumentou que há grande discussão em relação à inclusão, ou não, da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS: “A discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, isto é, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.” Ainda nos termos da decisão, “os precedentes que não reconhecem a incidência do ICMS sobre as ditas verbas valem-se de exame restritivo do conceito de ‘operação’ para afastar os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica da base do tributo estadual.”

Ainda, de acordo com a decisão, o Ministro entendeu que a União teria ultrapassado os limites permitidos pela Constituição Federal no que diz respeito à competência tributária, já que, ao promover a exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS, estaria invadindo a competência dos Estados para legislar sobre matéria de ICMS.

Considerando, também, os prejuízos bilionários que os Estados poderiam sofrer, já que “a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais”, Fux determinou a suspensão dos efeitos do artigo questionado.

No dia 3 de março de 2023, em sessão virtual, o STF, por maioria, confirmou a tutela concedida pelo Ministro Fux, até o julgamento do mérito da ADI. 

Isso significa que os Estados poderiam incluir as tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS que cobram.

Contudo, o próprio raciocínio da liminar leva ao entendimento de que caberia aos Estados dispor sobre o tema. Dessa forma, os Estados que não tenham adequado sua legislação após a edição da Lei Complementar, ou seja, que não incluíram disposições no sentido de que o ICMS não incidiria sobre a TUSD e TUST, poderiam voltar a cobrar de imediato.

Por outro lado, os Estados que adequaram suas legislações para dispor que não haveria incidência de ICMS sobre a TUST e TUSD precisariam readequar seus atos legais à liminar. É o caso, por exemplo, do Espírito Santo, Rio Grande do Sul, Paraná, Minas Gerais, Goiás, Santa Catarina, Maranhão, Paraíba, Rio Grande do Norte e Distrito Federal.

Diante da possibilidade de cada estado então readequar sua legislação após a liminar, é grande a insegurança dos contribuintes a respeito do tema, que terão de acompanhar caso a caso as novidades sobre o tema.

Ainda, vale lembrar que a liminar em ADI, ainda que seja uma decisão provisória, não raro vigora por muitos anos (até décadas). Ou seja, é provável que o cenário atual reative a judicialização do tema.

Nesse sentido, também há os contribuintes que já tem decisões judiciais favoráveis a respeito da não incidência. A rigor, esses contribuintes não estariam afetados pela decisão do STF.

Próximos passos

A decisão do Ministro Fux, referendada pelo Tribunal pleno, vale até que ocorra a análise do mérito da ADI 7.195. Será necessário, portanto, aguardar que o STF profira decisão final, quando fizer a análise aprofundada de todos os argumentos levantados na ADI. Enquanto isso não ocorre (e pode ser que muitos anos se passem até a decisão final), os contribuintes terão de acompanhar as movimentações dos estados para restabelecer a cobrança.

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