A Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta nº 204/2021 em que analisou, entre outros temas, a possibilidade de os contribuintes sujeitos ao regime de apuração não cumulativo da contribuição ao PIS e da Cofins se creditarem dos dispêndios com a demanda contratada de energia elétrica.
A Receita Federal entendeu que a legislação não autorizaria o creditamento sobre esses gastos das empresas.
Para entender todos os impactos dessa interpretação, elaboramos esse conteúdo.
1. O que é demanda contratada?
O inciso XXI do art. 2º da Resolução nº 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) conceitua demanda contratada como sendo a “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”.
Em outras palavras, a demanda de potência é um contrato celebrado entre um grande consumidor de energia elétrica de média e alta tensão, normalmente sujeito ao regramento do ambiente livre de contratação, com uma distribuidora de energia elétrica, visando a garantir toda a carga (medida em kW) necessária para uma unidade consumidora dentro de um intervalo de tempo.
O contrato em questão visa a garantir que o sistema esteja preparado para atender às necessidades de todas as empresas ao mesmo tempo, garantindo infraestrutura para tal fornecimento sem que haja uma sobrecarga no sistema elétrico.
Assim, nesse contrato, os consumidores se obrigam a pagar um valor mínimo, apenas pela garantia de disponibilização da demanda.
Como se percebe, a demanda não corresponde ao consumo de energia elétrica, tanto que aquela é medida em kW, ao passo que o consumo é medido em kWh.
2. Qual a relação da demanda contratada com créditos de PIS e Cofins?
Como se sabe, os contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da Cofins podem apurar créditos sobre diversos dispêndios de suas atividades para reduzir as contribuições a pagar ou até mesmo apurar saldo credor ao final do período de apuração.
Dentre os diversos gastos que podem gerar créditos, vale mencionar, para fins da presente discussão, aqueles relacionados à “energia elétrica (…) consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica” e “bens e serviços, utilizados como insumos”.
Disso surge a questão: a demanda contratada gera créditos de PIS e COFINS, seja como energia elétrica consumida, seja como insumo da atividade?
3. O que entendeu a RFB na recente Solução de Consulta?
Na Solução de Consulta nº 204/2021, a RFB respondeu ao questionamento do contribuinte afirmando que os valores pagos a título de demanda contratada de energia elétrica não geram crédito de PIS e COFINS.
Isso porque a demanda contratada não corresponderia a energia consumida no estabelecimento, nem se enquadraria no conceito de insumo da produção, de forma que não haveria base legal a autorizar tal crédito.
Como se percebe, nessa Solução de Consulta, a Receita Federal do Brasil adotou uma posição extremamente literal e restritiva em relação aos créditos das contribuições.
4. Esse entendimento poderia ser questionado?
Primeiramente, é importante dizer que o entendimento da RFB, manifestado pela Cosit, não vincula automaticamente todos os contribuintes, mas tem efeito vinculante no âmbito da própria RFB. Ou seja, os agentes fiscais estão vinculados ao entendimento de que a demanda contratada não gera crédito de PIS e Cofins, o que pode gerar autuações ou glosas de créditos em face dos contribuintes.
De todo modo, os contribuintes podem questionar esse entendimento administrativamente, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), ou judicialmente.
No âmbito do CARF, a questão já foi discutida em algumas ocasiões e, na maioria das vezes, os contribuintes se sagraram vencedores, reconhecendo-se o direito ao crédito das contribuições sobre a demanda contratada.
É o caso, por exemplo, do acórdão nº 3302-006.910, de 21 de maio de 2019, e do acórdão de nº 3201-007.440, de 17 de novembro de 2020.
No entanto, também há exemplo de decisões que seguiram a interpretação mais literal dada pela Receita Federal do Brasil, como no acórdão de nº 3301-010.188, de 24/05/2021. É válido ressaltar que essa não representa uma tendência majoritária no CARF.
Assim, pode-se dizer que, atualmente, os contribuintes que questionarem esse entendimento restritivo no CARF têm boas chances de obterem êxito.
Além da jurisprudência atualmente favorável, é de se considerar os ótimos argumentos que pesam a favor dos contribuintes nesse caso. Em primeiro lugar, a demanda contratada é totalmente inerente ao consumo de energia elétrica, sendo, inclusive, obrigatória a um determinado grupo de consumidores. Ou seja, somente em uma interpretação muito restritiva seria possível excluir a demanda da expressão “energia elétrica consumida no estabelecimento”. O fato de a demanda não representar efetivamente consumo representa uma tecnicidade que claramente passou desapercebida pela legislação e, sendo assim, não deveria ser um óbice ao direito ao crédito.
E, ainda que não houvesse o direito ao crédito por se tratar de “energia elétrica consumida”, ao menos seria necessariamente insumo da atividade, já que se trata de valor indispensável para a produção, sendo, inclusive, como dito, de contratação obrigatória pelos consumidores de média e alta tensão, o que torna bastante evidente sua natureza de insumo. Aliás, sobre o conceito de insumos, já escrevemos um conteúdo bem completo que pode ser acessado aqui.
5. Conclusões
Ainda que a Receita Federal tenha exarado um entendimento extremamente restritivo e desfavorável aos contribuintes, na recente Solução de Consulta nº 204/2021, o CARF tem dado ganho de causa, na maioria dos recursos, aos contribuintes.
Dessa forma, somando-se esse cenário aos ótimos argumentos que os contribuintes teriam, tem-se que existem boas chances de superar o entendimento da RFB em uma discussão no âmbito administrativo.
De toda forma, é importante estar atento aos andamentos do caso, bem como se a RFB publicará um novo entendimento, eventualmente revogando o atualmente discutido.
E lembre-se: as ferramentas da Taxcel pode auxiliar na aferição de créditos de PIS e Cofins, bem como na identificação de valores possivelmente não creditados.
Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br
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