A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) preferiu, recentemente, importante decisão para os contribuintes em relação ao tema da tributação de lucros de empresa controlada que seja localizada em país que possui tratado firmado com o Brasil para evitar a dupla tributação.
A maioria dos Conselheiros decidiu, com base no artigo 7º dos acordos para evitar a bitributação, que os lucros auferidos por empresa, localizada em país que possua tratado firmado com o Brasil, e que seja controlada por sociedade brasileira, devem ser tributados apenas no país de domicílio.
Apresentaremos, a seguir, as informações mais relevantes a respeito deste tema. Acompanhe!
A origem da discussão: art. 74 da MP 2.158-35/2001
A discussão a respeito da tributação dos lucros de empresas coligadas tem origem no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 (“MP 2.158-35/2001”). Referido dispositivo, que foi revogado pela Lei nº 12.973/2014, previa que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior deveriam ser considerados como tendo sido disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço em que tivessem sido apurados.
Este art. 74 foi, também, objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.588, na qual o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a restrição de sua abrangência. Na oportunidade, o STF decidiu que: (i) o art. 74 não seria aplicável em relação às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida, ou seja, países não considerados como paraísos fiscais; e (ii) o art. 74 deveria ser aplicado às empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou que fossem desprovidos de controles societários e fiscais adequados, ou seja, países considerados como paraísos fiscais. Ademais, foi decidido, também, pela não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do art. 74 da MP 2.158-35/2001.
Na oportunidade, não houve decisão com efeito vinculante ou eficácia erga omnes em relação à aplicação do art. 74 às coligadas situadas em paraísos fiscais, nem no que diz respeito às controladas situadas fora dos paraísos fiscais.
Nós já fizemos um artigo a respeito do entendimento do CARF em relação à aplicação do art. 7º dos Tratados para evitar a dupla tributação, no qual apresentamos julgamento que restou empatado e foi decidido favoravelmente ao contribuinte por força do que dispôs o art. 19-E da Lei nº 10.522/2002 (para ler, clique aqui).
O caso que analisaremos agora, além de ser mais recente, foi vencido por maioria, o que, embora possa representar vitória em relação à tese do contribuinte, demonstra que o assunto ainda está sendo discutido, conforme será apresentado.
O caso da Ambev, processo nº 16643.720059/2013-15
O processo em questão envolve a Companhia de Bebidas das Américas, AMBEV, e o acórdão foi publicado em 20 de outubro de 2022. A AMBEV teria deixado de incluir na base de cálculo de seu IRPJ e CSLL os lucros de suas empresas controladas localizadas na Argentina. E a Argentina possui tratado para evitar a dupla tributação assinado com o Brasil, no qual o art. 7º prevê, de forma geral, que “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado”.
O argumento trazido pela relatora, Conselheira Livia De Carli Germano, foi o de que o art. 74 da MP 2.158-35/2001, aplicável à época dos fatos, pretendia alcançar os lucros da empresa estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que deveria ser apurado por meio do resultado de equivalência patrimonial.
Este entendimento, inclusive, se apresenta como contraponto ao que a Receita Federal havia manifestado por meio da Instrução Normativa nº 213/2002, que pretendia interpretar que o art. 74 alcançaria os resultados de equivalência patrimonial, o que foi rechaçado pelo Judiciário sob o argumento de que se tratava de ampliação sem amparo legal da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Conforme argumentação desenvolvida pela relatora, sendo o objetivo o art. 74 da MP 2.158-35/2001 atingir os lucros das coligadas e controladas no exterior, este dispositivo não poderia ser aplicado na hipótese de haver acordo para evitar a dupla tributação da renda entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada.
Isto porque o art. 7º dos tratados para evitar a dupla tributação usualmente impede que as empresas sediadas no exterior tenham de pagar o imposto brasileiro – os lucros de uma empresa no exterior somente são tributados no país em que foram auferidos. E, nos termos do art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN), as regras previstas em tratados internacionais devem prevalecer sobre a legislação interna, inclusive por força de sua especificidade.
A relatora, inclusive, cita precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no qual há menção de que a adoção de uma interpretação diferente em relação à tributação dos lucros auferidos por empresa controlada poderia frustrar a aplicação do tratado para evitar a dupla tributação, o que poderia ferir pactos internacionais, infringindo o princípio da boa-fé nas relações externas.
A conselheira Edeli Pereira Bessa apresentou voto divergente, tanto no conhecimento, quanto no mérito. Para ela, o recurso do contribuinte não deveria ser conhecido por não haver dissídio jurisprudencial estabelecido. No mérito, entendeu que não haveria incompatibilidade entre a norma interna (art. 74 da MP 2.158-35/2001) e as previsões contidas no acordo internacional para evitar a dupla tributação, devendo haver tributação sobre os lucros auferidos pela controladora brasileira.
Resultado do julgamento
Conforme já mencionado, a tese do contribuinte prevaleceu por cinco votos a três. Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Luiz Tadeu Matosinho Machado foram os conselheiros que votaram por não conhecer do recurso e negar-lhe provimento, o que demonstra como o assunto ainda é bastante debatido.
Importante, ainda, esclarecer que o entendimento manifestado pelo CARF no caso em análise pode não ser aplicado aos casos sob vigência do art. 76 e art. 77 da Lei nº 12.973/2014. Isso uma vez que os dois artigos estabeleceram, em relação à tributação do lucro das controladas, redação muito mais próxima à tese do Fisco, pois preveem a incidência de tributação sobre parcela a ser reconhecida no Brasil pelo lucro apurado no balanço da empresa no exterior.
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