STF e a coisa julgada em matéria tributária: atualizações

Em junho de 2022 nós fizemos um post tratando da discussão, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), a respeito da eficácia da coisa julgada em matéria tributária (clique aqui para saber mais: STF e os limites da coisa julgada em matéria tributária). 

Na oportunidade, havíamos informado que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), órgão responsável por defender os interesses da União em juízo, pretendia relativizar a coisa julgada em matéria tributária quando houvesse decisão posterior, proferida pelo STF, contrariando a decisão inicialmente obtida em um processo por um determinado contribuinte. E a PGFN pretendia que a imutabilidade da coisa julgada tributária, nos casos mencionados, se desse de forma automática.

Há pouco tempo, em fevereiro de 2023, o plenário do STF resolveu a mencionada discussão. Veremos, a seguir, o teor do que ficou decidido, bem como algumas consequências às quais as empresas poderão estar sujeitas. 

Quais os contornos da decisão proferida pelo STF?

A decisão do STF ocorreu no julgamento de dois recursos extraordinários, o RE 955227 (Tema 885), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, e o e RE 949297 (Tema 881), de relatoria do Ministro Edson Fachin.

O pleno do STF decidiu, por unanimidade, que a coisa julgada tributária, relativa a tributos recolhidos de forma continuada, perde seus efeitos caso o próprio STF se manifeste em sentido contrário. 

Vale destacar que essa cessação dos efeitos da decisão se daria a partir da decisão do STF em sentido contrário, respeitando-se a irretroatividade e anterioridade. Ou seja, seria como se o STF revogasse a norma individual e concreta gerada pela coisa julgada. Também, o STF definiu que somente as decisões em controle concentrado ou no regime de repercussão geral gerariam esse efeito de reversão da coisa julgada automática. As decisões em controle difuso anteriores à criação do instituto da repercussão geral dependeriam de provocação da fazenda pública, por meio de ação rescisória, para desconstituírem decisões individuais transitadas em julgada.

O argumento adotado pelo STF foi o de que uma decisão transitada em julgado deve produzir seus efeitos enquanto a situação fática e jurídica que a justificou permanecer a mesma. Assim, havendo alteração de entendimento manifestada pelo STF, a decisão, mesmo transitada em julgado, poderia ser alterada.

Ressalte-se que a possibilidade de perda de efeitos da decisão transitada em julgado somente poderá ocorrer na hipótese versarem sobre tributos que são recolhidos de forma continuada, a exemplo da expressiva maioria dos tributos, como Imposto de Renda, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), PIS, COFINS, ISS, IPI, ICMS etc. Eventuais decisões transitadas em julgado que versem sobre tributos de recolhimento único, como o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), permanecem produzindo efeitos mesmo se o STF decidir de forma contrária posteriormente. Isso significa que se uma empresa possui decisão transitada em julgado permitindo o não recolhimento de ITBI em uma determinada situação, mesmo que o STF venha a decidir que o ITBI é devido em situações similares, ainda assim a empresa poderá manter o direito ao não recolhimento do tributo de evento único.

Um dos argumentos utilizados para reverter a coisa julgada tributária foi a necessidade de que os tributos incidam de maneira uniforme sobre todos os agentes do mercado. Se um determinado contribuinte possui uma decisão antiga que o autoriza a não recolher um determinado tributo, acabaria mantendo uma vantagem competitiva que poderia representar concorrência desleal dentro de um determinado mercado. 

Lembre-se do caso do Grupo Pão de Açúcar, que havia conseguido obter uma decisão, nos anos 1990, reconhecendo a inconstitucionalidade da CSLL. Por ter transitado em julgado, o Grupo deixou de recolher a referida contribuição. Mesmo depois de 2007, quando o STF declarou constitucional a CSLL no do julgamento da ADI 15/2007, o Grupo Pão de Açúcar continuou não recolhendo a mencionada contribuição, detendo grande vantagem competitiva em relação a todos os demais contribuintes.

A partir de agora, com a relativização da coisa julgada tributária, o Grupo Pão de Açúcar terá de pagar a CSLL. Em relação a esta contribuição específica, como havia desde 2007 uma decisão determinando a constitucionalidade do tributo, o STF entendeu que são devidos valores não pagos no passado, desde que respeitado o prazo de prescrição.

No que diz respeito às empresas que conseguiram, na década de 1990, o direito a não recolher a CSLL, o Ministro Barroso ponderou que não haverá insegurança jurídica pois o STF já havia decidido pela constitucionalidade da CSLL em 2007. Para ele, os contribuintes que resolveram não recolher a CSLL a partir da decisão de 2007 estariam fazendo uma aposta, e deveriam, ao menos, ter provisionado o pagamento. 

Evidentemente, o caso da CSLL é o mais emblemático a ser afetado pelo julgamento pelo STF, tanto é que foi expressamente citado, mas há outras teses julgadas pelo STF desfavoravelmente aos contribuintes em repercussão geral ou controle concentrado. Como exemplo de teses que podem ter decisões transitadas em julgado em sentido contrário ao que posteriormente foi decidido pelo STF pode-se citar:

• a (in)constitucionalidade do IPI na revenda de produtos importados;
• a (in)constitucionalidade da definição do FAP por Decreto; e
• a (in)constitucionalidade da cobrança de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias.

Justamente por poder representar a relativização de diversas decisões transitadas em julgado, essa posição recente do STF vem sendo fortemente criticada por doutrinadores da área tributária por gerar grande insegurança jurídica.

Vale salientar, inclusive, que o STF não modulou os efeitos da decisão em questão. Dessa forma, as matérias decididas contrariamente a decisões transitadas em julgado reconhecendo a inconstitucionalidade deixaram de valer, inclusive, possibilitando a cobrança para o passado, respeitando o prazo decadencial.

Conclusões

Como mencionado, o STF recentemente proferiu uma relevante decisão sobre a possibilidade de relativização da coisa julgada.

Há diversas teses que podem ter seu desfecho (mesmo o contribuinte já contando com decisão transitada em julgado) revertido, contado a partir da data em que o STF decidiu (em controle concentrado ou repercussão geral) em sentido contrário à decisão transitada em julgado. A mais emblemática de todas é a discussão sobre a (in)constitucionalidade da CSLL.

Os contribuintes que contam com decisões judiciais transitadas em julgado reconhecendo a inconstitucionalidade de determinada cobrança devem ficar atentos e verificar se o STF porventura decidiu diferentemente em controle concentrado de constitucionalidade ou repercussão geral, já que isso faria cessar os efeitos da decisão. 

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