GUIA COMPLETO DAS NORMAS DE SUBCAPITALIZAÇÃO

1. O que é subcapitalização?

De uma forma bastante simplificada, podemos dizer que a subcapitalização ocorre quando há endividamento excessivo de uma empresa perante pessoas físicas ou jurídicas consideradas vinculadas e que estejam localizadas no exterior.

2. Qual a relevância da subcapitalização para fins tributários?

Essa atividade adquire relevância para fins tributários uma vez que os juros pagos aos sócios de uma empresa são considerados dedutíveis para fins de apuração de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Ou seja, reduzem o montante de impostos pagos na empresa que remunera o capital de terceiro.

Assim, para reduzir o valor a ser pago a título de IRPJ e CSLL, uma empresa pode manter seu capital social excessivamente baixo, aumentando o valor da dívida que possui perante seus sócios. Se os sócios de tal empresa forem residentes no Brasil, os juros que eventualmente recebam estarão sujeitos à tributação também no Brasil, de forma que, a grosso modo, não haveria efeito para o Fisco brasileiro.

Porém, se se tratar de sócios que sejam pessoas jurídicas domiciliada no exterior, poderá ocorrer um endividamento excessivo da empresa brasileira, que reduz sua base tributável na medida em que a despesa dos valores a título de juros como remuneração do capital ao exterior irão reduzir consideravelmente o valor tributado no país de origem, ou seja, no Brasil.

Para evitar esse tipo de endividamento excessivo de uma empresa no país, a Medida Provisória (MP) n. 472/2009, posteriormente convertida na Lei n. 12.249/2010, estabelece parâmetros para que os juros sejam considerados dedutíveis.

Interessante notar, nesse sentido, que a exposição de motivos da mencionada MP deixa claro que a regra tem por principal objetivo controlar o endividamento abusivo perante pessoa vinculada localizada no exterior.

Segundo a exposição de motivos, a inexistência de regras de subcapitalização possibilitaria a chamada erosão de bases de IRPJ e CSLL, possibilitando uma dedução desses tributos, com alíquotas conjuntas de 34%, ao passo que a remessa se sujeitaria tão somente a uma alíquota de 15%, restando, assim, uma economia de 19%. Mesmo em remessas a jurisdições de tributação favorecida, haveria economia, já que a alíquota da remessa seria de 25%.

É válido mencionar que as regras de subcapitalização não são exclusividade do Brasil. Diversos países, especialmente os desenvolvidos, contém regras semelhantes em suas legislações fiscais. Pode-se citar como exemplo Canadá, África do Sul, Estados Unidos, China, Reino Unido etc.

Compreendida a relação da subcapitalização com a carga tributária paga pela empresa localizada no Brasil, passaremos a avaliar as regras de dedutibilidade de juros estabelecidas pela lei n. 12.249/2010.

3. Quais as regras brasileiras de subcapitalização?

Conforme já mencionado, a lei n. 12.249/2010 estabelece as regras aplicáveis aos casos de subcapitalização.

Pode-se dizer que há basicamente duas regras trazidas pela Lei n. 12.249/2010, aquelas aplicáveis às partes relacionadas não situadas em jurisdições de tributação favorecida ou com regime fiscal privilegiado e aquelas aplicáveis a partes relacionadas ou não, mas situadas em jurisdições de tributação favorecida ou com regime fiscal privilegiado.

3.1. Regra para Pessoas Jurídicas Vinculadas no Exterior

A primeira delas é tratada no art. 24 da Lei n. 12.249/2010. Segundo essa regra que, como dito, se aplica aos juros pagos às pessoas relacionadas não situadas em jurisdições de tributação favorecida ou com regime fiscal privilegiado, estes juros serão dedutíveis desde constituam despesa necessária à atividade e respeitem os seguintes limites:

• No caso de a pessoa jurídica que fornece os recursos, residente no exterior, deter participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com essa pessoa jurídica vinculada no exterior, na data da apropriação dos juros, não pode superar em duas vezes o valor da participação societária detida pela empresa no exterior, de acordo com o valor do patrimônio líquido da empresa no Brasil.

Como exemplo, pode-se imaginar uma empresa domiciliada no exterior que detenha 90% do capital de uma empresa no Brasil, que, por sua vez, detenha um patrimônio líquido de R$ 100.000,00. No caso de a empresa no Brasil contratar um mútuo com a empresa no exterior, o valor do endividamento após a apropriação dos juros não pode ser superior a R$ 180.000,00 (duas vezes o valor da participação da empresa estrangeira no patrimônio líquido da empresa brasileira)

• No caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que não tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a duas vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;

No mesmo exemplo acima, no caso da empresa com patrimônio líquido de R$ 100.000,00, o valor do endividamento após a apropriação dos juros não poderia superar R$ 200.000,00.

• Em qualquer das duas hipóteses acima mencionadas, o valor do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não pode ser superior a duas vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil. Nesse caso, a regra não se aplica se houver endividamento exclusivamente com pessoas vinculadas no exterior que não tenham participação societária na pessoa jurídica no Brasil. Nesta hipótese, o somatório dos valores de endividamento com todas as vinculadas sem participação no capital da entidade no Brasil, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não poderá ser superior a 2 vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

Assim, os juros pagos a pessoas físicas ou jurídicas consideradas vinculadas a título de remuneração do capital somente poderão ser deduzidos na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL até o limite dos valores acima mencionados. Vale dizer que a inobservância dos requisitos quantitativos acima representa apenas a indedutibilidade dos juros proporcionalmente à parcela que extrapolar o endividamento mencionado.

É importante destacar que, no entendimento da Receita Federal do Brasil, manifestado na Instrução Normativa n. 1.154/2011, tais limites se aplicam mesmo que a pessoa vinculada seja avalista, fiadora, ou interveniente na operação de endividamento.

3.2. Regra para pessoas domiciliadas em países com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado

Os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, nos termos dos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430/1996, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, bem como se o valor total dos endividamentos com todas as entidades situadas em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a 30% (trinta por cento) do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

Vale mencionar que os países com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado estão listados na Instrução Normativa n. 1.037/2010.

Novamente, a inobservância dos requisitos quantitativos acima representa apenas a indedutibilidade dos juros proporcionalmente à parcela que extrapolar o endividamento mencionado.

3.3. Cálculo dos Juros Dedutíveis

Como exemplo de cálculo de juros dedutíveis de acordo com as regras de subcapitalização, pode-se citar a seguinte fórmula:

JD = (LE/E) x TJ, onde

JD é o valor dos juros dedutíveis;

LE é o limite do endividamento, conforme regras acima mencionadas, considerando o patrimônio líquido registrado no último balanço;

E é o endividamento observado na prática, apurado pela média ponderada mensal, calculada pelo somatório do endividamento diário e dividido pelo número de dias correspondentes no mês; e

TJ é o total dos juros incorridos na operação que se sujeita às regras de subcapitalização.

4. O que são pessoas físicas ou jurídicas vinculadas?

Outra questão relevante na temática da subcapitalização é a caracterização de pessoas, físicas ou jurídicas, vinculadas, uma vez que a limitação à dedutibilidade dos juros ocorre às remessas feitas a esse tipo de pessoa.

A esse respeito, a Instrução Normativa n. 1.154/2011 da Receita Federal do Brasil, que regulamenta as regras de dedutibilidade de juros pagos a pessoa vinculada situada no exterior, estabelece serem consideradas vinculadas à pessoa jurídica domiciliada no Brasil:

• a matriz desta, quando domiciliada no exterior;
• a sua filial ou sucursal, domiciliada no exterior;
• a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora ou coligada (conforme lei n. 6404/1976)
• a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua controlada ou coligada (conforme lei n. 6404/1976)
• a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos 10% do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica;
• a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiverem participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterize como controladoras ou coligadas desta (conforme lei n. 6404/1976)
• a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento;
• a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta;
• a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que goze de exclusividade, como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; e
• a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos.

São, pois, diversas as situações nas quais a legislação brasileira considera que uma pessoa, física ou jurídica, é vinculada àquela situada no Brasil para fins de dedutibilidade dos juros pagos como remuneração do capital.

5. Operações de repasse

Não há limitação de dedutibilidade nas operações nas quais há captação feitas no exterior por bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito para recursos captados no exterior em operações de repasse.

Para esses fins, são entendidas como operações de repasse a concessão de crédito vinculada a captação externa que lhe serve de lastro com o repasse do risco de variação cambial da captação externa e sem cobrança pelo serviço de intermediação financeira ou de qualquer valor além da comissão de repasse.