Já há alguns anos, o tema de adesão do Brasil à OCDE vem chamando bastante atenção.
Recentemente, o Governo Federal tem estabelecido como prioridade tal adesão, o que requer o alinhamento do Brasil a padrões internacionais de legislação e regulamentação, especialmente em relação a negócios, mas também sobre proteção ao meio ambiente, combate à corrupção e demais temas.
Nesse sentido, o Brasil tem alguns desafios na área tributária a enfrentar para conseguir a desejada inclusão na OCDE.
No presente conteúdo, vamos tratar desses desafios, bem como dos conceitos gerais importantes para entendimento do assunto, para que você fique por dentro da discussão.
1. Em primeiro lugar, o que é a OCDE?
A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, ou simplesmente OCDE, é uma organização internacional que tem como objetivo estimular o progresso econômico e o comércio mundial.
A OCDE é dirigida pelos países membros, que designam representantes para estarem sediados em Paris, onde a organização está estabelecida. Do ponto de vista organizacional, o principal órgão é o Conselho, responsável pelas diretrizes gerais, cujas decisões são tomadas por consenso dos membros. Além do Conselho, há os secretariados, responsáveis pelo acompanhamento e suporte técnico e administrativo à OCDE, e os Comitês, responsáveis por análises e desenvolvimento de trabalhos em áreas específicas.
Atualmente, a OCDE conta com países membro que estão entre os detentores dos maiores produtos internos brutos do mundo, por isso o apelido de “Clube dos Países Ricos”. Desde 2007, o Brasil é considerado pela OCDE como um parceiro estratégico (juntamente com outros países em desenvolvimento). Em 2015, o Brasil se aproximou ainda mais da OCDE ao assinar um Tratado com a Organização que permitiu sua participação em diversos foros de discussão (inclusive tributário).
2. O que o Brasil Precisa Fazer para Aderir à OCDE?
Em janeiro de 2022, o Brasil recebeu o convite formal da OCDE para aderir à organização.
Até a adesão efetiva, são necessárias diversas etapas e o prazo pode variar bastante, mas estima-se uma média de aproximadamente 3 anos.
Para conseguir ter sucesso, o Brasil precisará ter sua legislação e práticas adequadas aos 251 instrumentos normativos da OCDE. Estima-se que desse total, o Brasil já esteja em linha com 103 instrumentos normativos.
A adesão aos instrumentos normativos não precisa ser total. É possível que o país membro se reserve em relação a algumas disposições, desde que de forma fundamentada e mediante negociação específica com a OCDE.
Ou seja, por se tratar de uma questão, ao fim, negocial, e considerando que as tratativas oficiais acabaram de começar, é difícil afirmar categoricamente o que o Brasil precisará fazer para entrar na OCDE.
No entanto, há alguns pontos tributários que chamam a atenção e podem implicar a mudança da legislação brasileira.
Nos próximos tópicos, abordaremos algumas discussões que certamente se tornarão recorrentes por conta do processo de adesão à OCDE.
3. A questão dos Preços de Transferência
Um primeiro ponto que chama atenção na questão fiscal do alinhamento do Brasil aos padrões da OCDE sem dúvida se refere aos preços de transferência.
Nesse sentido, o Brasil e a OCDE, mesmo antes do convite formal para adesão, lideraram uma iniciativa a fim de analisar as regras de preços de transferência brasileiras, que resultou no relatório “Preços de Transferência no Brasil – Convergência para o Padrão OCDE”.
Inicialmente, já se pode destacar que os padrões brasileiros de preços de transferência divergem bastante do adotado internacionalmente, especialmente pelos países membros da OCDE, notadamente pela adoção de margens fixas para cálculo do preço parâmetro.
Em síntese, a análise concluiu que:
(i) os padrões brasileiros teriam lacunas e divergências que, comparadas aos padrões OCDE, poderiam gerar erosão de bases tributáveis e dupla tributação;
(ii) os padrões brasileiros teriam vantagens em termos de simplicidade; e
(iii) Idealmente, o sistema brasileiro deveria migrar para padrões mais alinhados com os internacionais, mas tentando manter a simplicidade dos controles, na medida do possível.
Vale dizer que a OCDE já se debruçou detidamente sobre o tema dos preços de transferência. As recomendações da OCDE se pautam especialmente nas diretrizes de 1995, fixadas na Recomendação do Conselho da OCDE de 1995, sendo atualizadas em 2008 e 2016, com alterações relevantes. Tais recomendações jamais foram adotadas pelo Brasil.
Dado esse panorama geral sobre as divergências entre Brasil e OCDE no que se refere aos preços de transferência, vale entrarmos um pouco mais no detalhe sobre onde estão essas distinções, a fim de antever os debates que virão.
Nos próximos subtópicos, resumiremos as conclusões da OCDE sobre os preços de transferência no Brasil. Já escrevemos um conteúdo detalhado sobre o referido Relatório, que pode ser acessado aqui.
3.1. Risco apontado de dupla tributação
Basicamente, sabe-se que os preços de transferência são utilizados para controlar a dedutibilidade em casos de importação e a receita reconhecida em casos de exportação para empresas do mesmo grupo. Isso significa que, em uma hipótese em que o Brasil, por conta de suas regras de preços de transferência, não aceite a dedução de uma determinada importação, e a outra jurisdição envolvida determine a tributação da exportação respectiva, haveria a dupla tributação pela não convergência de padrões entre as jurisdições.
No caso brasileiro, isso ocorreria especialmente porque:
(i) a legislação local não positivou o princípio do arm’s length. Tal princípio, em outras jurisdições, permite uma aplicação mais maleável das regras de preços de transferência, muitas vezes sem determinar a aplicação de um método específico, desde que se garanta que a operação teria característica de ter sido realizada “a distância de um braço”;
(ii) a legislação brasileira não adota o transactional net margin method (TNMM – que seria um método que avalia o preço parâmetro com base na margem de lucro líquida) e o profit split method (método que divide lucros entre partes relacionadas de acordo com as respectivas contribuições/participações na operação do ponto de vista econômico).
(iii) a legislação brasileira não tem disposições específicas para transações complexas, como de intangíveis, serviços intragrupos, acordos de contribuição de custo, reestruturação de empresas e transações financeiras.
Como se observa, os pontos levantados pela OCDE se referem a questões chave da legislação de preços de transferência. Sobre a não adoção do princípio amr’s length, teria de haver uma verdadeira mudança no paradigma dos padrões até hoje adotados. No mais, para criação de regras específicas para transações complexas, seria necessária intensa produção legislativa para crias as disposições aplicáveis a cada caso.
Certamente, nesse ponto, tem-se um dos grandes desafios do Brasil para adesão à OCDE.
3.2. Risco de erosão de bases tributáveis
Outra abordagem importante da OCDE foi o risco de as normas brasileiras de preços de transferência possibilitarem a erosão de bases tributáveis, por não estar em linha com o adotado internacionalmente.
Em síntese, haveria os seguintes problemas na legislação brasileira, além da questão de não adoção do princípio arm’s length e inexistência de regras para intangíveis, acordos intragrupo etc.:
(i) as regras de safe harbours forneceriam benefícios indesejáveis em alguns casos;
(ii) a possibilidade de adoção de métodos mais convenientes pelo contribuinte ao invés do método mais adequado também poderia gerar distorções; e
(iii) a legislação brasileira não contempla uma análise de comparabilidade completa, incluindo questões comerciais e econômicas relativas a cada operação, que podem variar de caso a caso (o que está relacionado à não adoção do princípio do arm’s length).
Nesse ponto, possivelmente as distorções entre as regras brasileiras e o padrão OCDE seriam um pouco menos problemáticas. Eventualmente, com alterações pontuais da legislação, seria possível obter uma adequação razoável.
3.3. A simplicidade do sistema tributário brasileiro em relação às regras de preços de transferência
A OCDE apontou que a simplicidade alcançada pelas regras brasileiras seria relativa, principalmente diante do seguinte:
(i) a abordagem item por item das autoridades brasileiras para o cálculo dos preços de transferência (em oposição à abordagem conjugando itens – basket approach);
(ii) a exigência de grandes volumes de documentação por parte das autoridades fiscais
Por fim, na visão da OCDE, essa relativa simplicidade também acaba indo contra dois preceitos fundamentais das regras de preços de transferência, eis que podem gerar dupla tributação e, ao mesmo tempo, podem abrir espaço para erosão de bases tributáveis.
3.4. Como o Brasil poderia se adequar aos padrões da OCDE em regras de preços de transferência?
O relatório da OCDE aponta algumas possibilidades para o Brasil buscar o alinhamento com as práticas adotadas por seus membros em relação aos preços de transferência:
(i) alinhamento total e imediato, que se daria pela adoção dos padrões da OCDE nas regras de preços de transferência brasileiras. Isso incluiria a adoção do princípio do arm’s length, a inclusão de novos métodos, a imposição do método mais adequado ao invés de escolha por parte do contribuinte etc.
(ii) alinhamento gradual, escalonado a depender do porte das empresas multinacionais. Para as empresas de grande porte, conforme critério definido pela receita do grupo, a aplicação seria imediata. Para as demais empresas, seriam estabelecidos prazos de transição para as novas regras.
O alinhamento parcial foi analisado e descartado. A conclusão a que se chegou é a de que alterações parciais manteriam as lacunas na legislação brasileira e não resolveriam os pontos apontados.
Em relação às vantagens apontadas para o Brasil em caso de alinhamento, a OCDE pontuou que há o risco de erosão de bases, como mencionado, há problemas de concorrência, já que alguns contribuintes acabam arcando com cargas fiscais superiores a outros, há dupla tributação em alguns casos, há fuga de investimentos, dado os riscos fiscais, não há o adequado tratamento a operações mais complexas, como com intangíveis etc.
Como se sabe, a alteração das regras de preços de transferência depende de mudanças legislativas, o que torna o tema ainda mais complexo.
Até o momento, não há uma definição clara ou um plano de ação para a adequação em relação aos preços de transferência.
4. A erosão de base tributáveis e a transferência de lucros
Como também foi muito noticiado recentemente, a OCDE encabeçou o projeto denominado BEPS (sigla de “base erosion and profit shifting”), que visa a dificultar a erosão de bases tributáveis por empresas multinacionais.
O Brasil foi participante das discussões do projeto, que resultou na compilação de quinze medidas para evitar tal erosão de base tributável.
Dessas quinze medidas, quatro delas foram consideradas padrões mínimos, pelo que pode se esperar que o Brasil terá de se adequar para ingressar na OCDE.
Nos próximos subtópicos, abordaremos um pouco de cada um desses itens obrigatórios.
4.1. Ação 5 – Práticas Tributárias Danosas
Nessa medida, a OCDE visa a dificultar as práticas tributárias consideradas danosas ao sistema tributário global, especialmente pela ausência de coleta e troca de informações fiscais.
A OCDE já emitiu relatórios analisando as práticas brasileiras e concluiu que não haveria alterações a serem feitas para atender à Ação 5, de forma que o Brasil pode ser considerado em linha com o quanto estabelecido.
4.2. Ação 6 – Prevenção ao Uso Abusivo de Tratados
Pela ação 6, a OCDE pretende que as empresas multinacionais não possam mais se utilizar da rede de tratados internacionais em matéria tributária de um determinado país sem ter presença substancial nesse país.
Para tanto, a sugestão é de que os países adotem em seus tratados em matéria tributária o seguinte:
(i) no preâmbulo, a informação de que a intenção dos tratados é evitar a evasão fiscal, a dupla não tributação e o treaty shopping;
(ii) um dispositivo para estabelecer limitação aos benefícios do tratado (cláusula de Limitation on Benefits), que estabelece regras para que uma empresa possa ter direito à aplicação do tratado (regras estas vinculadas à substância econômica no país no qual se pretende utilizar o tratado); e
(iii) uma cláusula de principal purpose test, que verifica se o principal motivo para estabelecimento da empresa foi a aplicação da regra do tratado, hipótese na qual a aplicação seria negada.
Em 2019, a OCDE exarou um relatório indicando que os Tratados brasileiros assinados até o momento não estavam de acordo com a Ação 6.
Recentemente, foi promulgado o Tratado entre Brasil e Suíça, que contém disposições de limitação de benefícios. O Brasil também ajustou o Tratado com a Suécia para se adequar. Além desses, o Tratado com a Argentina contém cláusula de limitação de benefícios.
No mais, ainda será necessário que o Brasil adeque todos seus demais tratados (mais de 30) para atender ao disposto na Ação 6.
4.2. Ação 14 – Procedimento Amigável
A Ação 14 do BEPS prevê o estabelecimento de procedimentos amigáveis entre os estados em casos de conflito sobre a competência de tributar determinados rendimentos.
Nesse sentido, a OCDE incluiu em seu modelo de convenção o artigo 25, que estabelece o referido procedimento amigável entre as autoridades fiscais dos estados membros do tratado a fim de solucionar casos específicos de conflitos de competência.
O recente Tratado entre Brasil e Suíça, por exemplo, já contém tal disposição. Ademais, o Tratado entre Brasil e Argentina contém previsão de procedimento amigável.
No entanto, os demais tratados ainda não contemplam o referido procedimento, pelo que o Brasil também terá um desafio pela frente a fim de se adequar ao padrão mínimo exigido pela OCDE.
5. Conclusões
Como visto, o Brasil já há alguns anos tem demonstrado efetivo interesse de ingressar na OCDE, além de participar ativamente de diversas discussões tidas na entidade, especialmente em matéria fiscal.
Recentemente, a OCDE formalizou o convite para o Brasil ingressar na entidade, procedimento este que, estima-se, levará ao menos três anos para ser completado.
Do ponto de vista tributário, o Brasil tem alguns desafios em sua legislação e tratados a serem superados, especialmente no que se refere a preços de transferência e à adequação aos padrões mínimos estabelecidos no projeto BEPS.
É possível que o interesse do Brasil de ingressar na OCDE implique mudanças no cenário tributário brasileiro, especialmente em operações internacionais.
Por isso, é importante acompanhar a evolução desse processo, as posições do Brasil sobre as divergências com os padrões da OCDE e as soluções obtidas pelas partes para tais discordâncias.
Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br
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