Depois de uma espera de anos, pode-se dizer que os contribuintes e o mercado como um todo, assim como o Fisco, finalmente têm uma definição mais segura acerca dos limites do quanto definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento da (não) inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Antes de entrarmos no detalhe do que foi decidido pelo STF, vale lembrar que nós já escrevemos alguns conteúdos acerca do tema. Clique aqui para ler nosso artigo sobre os possíveis caminhos que o julgamento ocorrido poderia seguir. Nesse outro post, escrevemos também sobre dicas práticas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Passamos, então, a analisar a decisão.
1. O Julgamento dos Embargos da Fazenda
Como se observou, a Fazenda Nacional havia oposto embargos de declaração contra o acórdão do STF que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Havia diversos argumentos nesses embargos de declaração, sendo que os mais relevantes e que foram mais detalhadamente enfrentados foram aqueles relativos à modulação dos efeitos da decisão e ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, que examinaremos detalhadamente.
a) A Modulação
Como destacamos em nosso conteúdo anterior, ponto relativo à modulação dos efeitos da decisão do STF era bastante relevante aos contribuintes. Antes do julgamento, havia diversas possibilidades de solução a ser adotada pelo Supremo. Tais soluções, como apontamos, poderiam ir desde negar a modulação de efeitos da decisão, até reconhecer que somente os contribuintes que já tenham ação ajuizada poderiam se beneficiar da decisão. Ou, ainda, estabelecer que a exclusão do ICMS somente poderá ocorrer a partir da publicação, pelo STF, da decisão a respeito da modulação de efeitos, sem resguardar sequer os contribuintes que já tenham ajuizado suas demandas sobre o tema.
Pode-se dizer que o STF adotou uma corrente moderada em relação à modulação. Isso porque, como vem sendo tendência, o Supremo decidiu favoravelmente à modulação, a partir da sessão de julgamento que decidiu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ou seja, a partir de 15/03/2017.
Isso significa que, apesar de o STF ter decidido ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal inclusão se considera válida até a referida data de 15/03/2017.
Dessa forma, eventuais valores exigidos pelo Fisco relativamente a períodos anteriores a tal data são considerados devidos. Igualmente, os montantes pagos por contribuintes antes de tal data não gerariam qualquer direito a indébito.
Por outro lado, caso qualquer contribuinte tenha recolhido valores de PIS e COFINS incluindo o ICMS em sua base de cálculo, após 15/03/2017, pode pleitear o indébito até cinco anos após a data do pagamento.
É importante destacar que o STF ressalvou expressamente da modulação aqueles contribuintes com processos judiciais ou procedimentos administrativos já em curso em 15/03/2017.
Ou seja, no caso de uma empresa ter ingressado antes de 15/03/2017 com sua ação ou procedimento administrativo pleiteando o reconhecimento da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como exigindo o crédito de cinco anos anteriores a propositura da demanda, vale a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Esse corte, no entanto, certamente deixará muitos contribuintes fora da ressalva da modulação. Isso porque, na prática, diversas empresas deixaram para entrar com a ação após o julgamento do STF, entendendo que, se o fizessem antes da modulação, possivelmente seriam resguardados, o que não ocorreu.
Nesse sentido, surge a questão sobre como ficarão os contribuintes que ingressaram com ações após 15/03/2017 mas já contam com trânsito em julgado favorável. Tal cenário é possível, já que passaram mais de quatro anos entre o julgamento do STF e a decisão sobre a modulação. Nesses casos, é possível que haja ajuizamento de ações rescisórias pelo Fisco.
A decisão pela modulação não foi unânime. Restaram vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, que votaram pela sua negativa. O Ministro Barroso restou vencido na fixação da data da modulação, entendendo que deveria ser a partir da publicação da ata de julgamento, que se deu dia 20/03/2017.
Assim, o STF acabou por decidir uma questão muito relevante, que vinha gerando grandes anseios nos contribuintes pátrios. Restaria, portanto, a discussão somente sobre a eventual ação rescisória para contribuintes que ajuizaram suas ações após 15/03/2017 e obtiveram trânsito em julgado antes da decisão da modulação.
b) O Valor do ICMS a Ser Excluído
Como mencionamos, outro ponto de enorme relevo que restou decidido na sessão do dia 13/05/2021 se refere ao valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se seria o ICMS destacado em nota fiscal, ou o ICMS devidamente pago pelos contribuintes.
Como destacamos em nosso conteúdo anterior, a Receita Federal publicou Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018 explicando como deveria ser realizado o cálculo da exclusão do ICMS. De acordo com a Solução de Consulta, o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições deveria corresponder ao ICMS a recolher.
Por sua vez, O entendimento que foi defendido por advogados tributaristas e contribuintes é o de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Segundo o que defendem essa tese, os votos prolatados no caso evidenciam terem se referido ao ICMS destacado.
Essa questão foi expressamente abordada no julgamento do dia 13/05/2021.
Nesse caso, prevaleceu a corrente de que o ICMS a ser excluído é o destacado, acolhendo a corrente defendida pelos contribuintes.
Assim como na modulação, a votação não foi unânime, restando vencidos os Ministros Nunes Marques, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, que votaram pela corrente do ICMS pago.
Apesar de a decisão ter sido importante a fim de afastar a corrente do ICMS pago, ainda haveria a discussão a respeito da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. Isso porque os contribuintes venceram a discussão para excluir o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sobre suas saídas. Assim, existe uma corrente que vem defendendo que o valor do ICMS também deve ser excluído das operações de entrada geradoras de crédito.
Nesse sentido, seria possível que a Receita Federal do Brasil e a Fazenda Nacional, quando da quantificação dos créditos a serem restituídos aos contribuintes, ou quando da análise das compensações realizadas, pretendam expurgar da base do crédito de PIS e COFINS, o ICMS incidente nas operações de entrada. Assim, seria realizado um cotejo do valor de crédito a maior apropriado pelo contribuinte, com o valor majorado da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo-se o crédito sobre a diferença.
Caso isso venha a ocorrer, o que parece possível, dado o valor envolvido na discussão, os contribuintes poderão argumentar que a decisão do STF não tratou sobre a base de cálculo dos créditos das contribuições, de forma que o Fisco não poderia proceder a sua recomposição. Também, os contribuintes poderiam alegar que o Fisco teria de respeitar o prazo decadencial para analisar a base de créditos, limitando-se a cinco anos para trás, portanto.
Ainda, os contribuintes poderiam alegar que a Instrução Normativa vigente à época, de nº 247/2002, era silente a respeito da exclusão do ICMS da base de créditos, de forma que não seria adequado exigir tal procedimento.
Por fim, seria argumentável que o STF descartou a tese do ICMS pago. Nesse sentido, em muitos casos, a exclusão do ICMS sobre os créditos importaria praticamente no mesmo resultado financeiros que a tese do ICMS pago (exceto para contribuintes que, pela natureza de suas operações, não pagam ICMS, por serem exportadores ou beneficiários de incentivos fiscais).
O Fisco, por sua vez, poderia argumentar que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação às saídas, sem a devida exclusão da base de créditos, geraria um cenário contraditório e que, ao final, poderia representar um benefício fiscal aos contribuintes, já que a base de crédito restaria majorada em relação à base de débitos.
Caso o Fisco efetivamente lance mão desse argumento, possivelmente haverá recursos e ações judiciais para definir os limites da reapuração dos créditos de PIS e COFINS no contexto da quantificação do indébito das contribuições pela exclusão do ICMS.
De toda forma, o que pode se dizer para o momento é que o STF rechaçou a tese atualmente defendida pela Receita Federal, constante na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018.
2. Conclusões
Como vimos, o STF, após mais de quatro anos do julgamento que importou a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.
Nesse julgamento dos embargos, o STF definiu duas importantes questões, a da modulação e do ICMS a ser excluído.
Quanto à modulação, o STF entendeu que a decisão passaria a gerar efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvando-se aqueles que já tivessem ingressado com ação judicial ou procedimento administrativo.
Quanto ao valor do ICMS a ser excluído, o STF entendeu que seria o ICMS destacado em nota fiscal, pelo que entendemos que ainda pode haver a discussão a respeito da exclusão do ICMS dos créditos de PIS e COFINS apropriados pelos contribuintes.
Em caso de dúvidas, envie um e-mail para contato@taxcel.com.br
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