Nós já publicamos diversos artigos a respeito do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (como exemplo, veja: Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – o guia completo, Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS no SPED – dicas práticas, Teses filhote do ICMS na base do PIS e da COFINS, e, sobre a modulação dos efeitos da decisão: STF finaliza julgamento sobre ICMS na base do PIS e da COFINS).
A novidade do momento diz respeito à impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. Acompanhe a leitura para saber mais.
A origem da discussão
Em outubro de 2017, foi publicado acórdão do STF contendo a fundamentação da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Naquela oportunidade, a maioria dos ministros entendeu que o ICMS não deveria ser considerado receita própria das empresas, mas se trataria apenas de ingresso provisório, diante de sua característica de se tratar de um valor que deveria ser prontamente repassado ao Estado.
Posteriormente, ao julgar os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, o STF decidiu pela modulação de efeitos da decisão: apesar de entender ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o tribunal determinou que seriam consideradas válidas tais inclusões até a data do julgamento de mérito da questão, ou seja, 15/03/2017, ressalvados os casos de contribuintes que já tivessem processos judiciais ou administrativos em curso na ocasião. Nessa ocasião, o STF também decidiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições seria aquele destacado em notas fiscais, e não o devido mensalmente segundo apurações dos contribuintes.
Todo esse cenário abriu uma enorme discussão acerca da possibilidade ou não de incluir o ICMS na base de crédito das contribuições. Passou-se a ventilar que o Fisco defenderia que, uma vez não havendo a inclusão do imposto estadual nas contribuições devidas, também não deveria haver no cálculo dos créditos das referidas contribuições.
Entendimento da RFB, no Parecer COSIT nº 10/2021, e da PGFN, no Parecer SEI nº 14.483/2021
Depois da decisão do STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, a Receita Federal do Brasil (RFB) já havia manifestado o entendimento a respeito da apuração de créditos das referidas contribuições.
O Parecer COSIT nº 10/2021, em síntese, trazia o entendimento de que “na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a descontar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria” (sobre este assunto, leia o artigo que publicamos em 2021: Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: mais um capítulo, agora com os créditos).
Ou seja, a Cosit efetivamente adotou o entendimento que se esperava e se manifestou no sentido de que o ICMS não comporia a base de crédito de PIS e COFINS, uma vez que não integraria a receita para fins de incidências das contribuições.
Posteriormente, a PGFN editou um parecer em sentido contrário a esse entendimento, o de nº 14.483/2021, no qual consignou que o ICMS comporia a base de crédito do PIS e COFINS, consolidando, no âmbito administrativo, a posição favorável aos contribuintes.
Novidade: edição da MP nº 1.159/2023 e Lei 14.592/2023
Em janeiro de 2023 foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.159/2023, convertida na Lei nº 14.592/2023, tratando, entre outros, do assunto da exclusão do ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos relativos à contribuição ao PIS e à COFINS.
Referida MP promoveu alterações nas leis que disciplinam a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não-cumulativas, as leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, de forma a adequar as mencionadas leis ao quanto decidido pelo STF em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Assim, de um lado a MP inseriu nas duas leis a previsão expressa de que não devem integrar a base de cálculo das mencionadas contribuições os valores referentes ao ICMS que tenha incidido sobre a operação. De outro lado, a MP incluiu previsão expressa no sentido de que não darão direito a crédito das mencionadas contribuições o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, adotando, portanto, o entendimento manifestado pela RFB.
E embora a MP tenha sido publicada em janeiro de 2023, a previsão de que o ICMS que incidiu sobre a operação não poderá integrar a base de cálculo dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS somente passou a produzir efeitos muito recentemente, no dia 01/05/2023.
Importante mencionar que as medidas provisórias são normas com características bastantes específicas. Assim, são editadas pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência e que dependem de aprovação do legislativo para serem convertidas em lei. Assim, embora as MPs produzam efeitos imediatamente, elas devem ser posteriormente aprovadas em cada uma das Casas do Congresso Nacional (Câmara e Senado) dentro do prazo previsto na Constituição (60 dias prorrogáveis por mais 60 dias), sob pena de perderem eficácia.
No caso em questão, se a MP for convertida em lei dentro do prazo previsto, tendo sido, para tanto, aprovada pela Câmara e pelo Senado, manterá seus efeitos. Já se não for aprovada, por decurso do prazo, ou havendo rejeição pelo legislativo, o Congresso Nacional deverá disciplinar, por meio de decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes da MP. Não sendo editado o decreto no prazo de 60 dias, as relações jurídicas conservam-se regidas pela MP.
Conclusões
Há inúmeras teses e discussões decorrentes do julgamento do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Como já havíamos mencionado antes, uma dessas decorrências diz respeito à exclusão do ICMS da composição dos créditos relativos à contribuição ao PIS e à COFINS, sob o argumento de que o ICMS não comporia tais créditos.
Se essa exclusão foi inicialmente tratada como entendimento da RFB e, depois, da PGFN,, agora o assunto foi regulado por uma MP, e possivelmente se tornará lei, devendo ser seguida por todos os contribuintes.
Em caso de dúvidas, envie uma mensagem para contato@taxcel.com.br
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